Kredyt indeksowany do franka bez jasnych kryteriów kursu. Apelacja banku oddalona

Powód R. S., w pozwie skierowanym przeciwko pozwanemu (...) Bank (...) SA w W., wnosił o ustalenie, że umowa o kredyt mieszkaniowy (...) nr (...) zawarta dnia 18 października 2010 roku pomiędzy nim a (...) Bank (...) SA w G. (poprzednikiem prawnym pozwanego) jest nieważna. Ewentualnie wnosił o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kwoty 15.876,77 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia doręczenia odpisu pozwu do dnia zapłaty. Domagał się także obciążenia strony pozwanej kosztami procesu według norm przepisanych.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 6 września 2021 roku Sąd Okręgowy w Białymstoku uwzględnił powództwo o ustalenie nieważności umowy. Wobec uznania zasadności żądania głównego, żądanie ewentualne pozostawił bez rozpoznania. Pozwany jako przegrywający spór w całości został obciążony kosztami procesu w łącznej kwocie 6.417 zł, wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od dnia uprawomocnienia się tego orzeczenia o kosztach do dnia zapłaty.

Wskazane wyżej orzeczenie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i ocenę prawną.

R. S. oraz (...) Bank (...) SA w G. (poprzednik prawny pozwanego) w dniu 18 października 2010 roku zawarli umowę kredytu mieszkaniowego (...) nr (...)Na mocy tego kontraktu wspomniany wyżej Bank udzielił powodowi kredytu w kwocie 145.000 zł na okres 30 lat, z przeznaczeniem na zakup spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego. Zabezpieczenie spłaty należności z umowy kredytu miała stanowić hipoteka kaucyjna do kwoty 232.000 zł na powyższej nieruchomości oraz przelew na rzecz Banku praw z umowy ubezpieczenia od ognia i innych zdarzeń losowych nieruchomości obciążonej hipoteką.

§ 2 ust. 2 części ogólnej umowy przewidywał, iż kredyt zostanie wypłacony w walucie polskiej przy zastosowaniu kursu kupna danej waluty obowiązującego w banku w dniu uruchomienia kredytu. Środki na spłatę kredytu miały być pobierane w walucie polskiej w wysokości stanowiącej ratę spłaty kredytu (§ 19 ust. 2 lit. b). Przeliczenie środków w złotych polskich od spłacanej raty na daną walutę obcą następowało przy zastosowaniu kursu sprzedaży danej waluty według tabeli kursów obowiązujących w banku w dniu spłaty (§ 19 ust. 3).

Kredyt oprocentowany był według zmiennej stopy procentowej, która w dniu zawarcia umowy wynosiła 4,17417 %. Oprocentowanie było zmienne, stosownie do zmiany stawki referencyjnej LIBOR.

Ustalając stan faktyczny Sąd Okręgowy oparł się na zgromadzonych w aktach sprawy dokumentach oraz zeznaniach R. S..

Przechodząc do oceny prawnej, Sąd ten w pierwszej kolejności pozytywnie rozstrzygnął sporną kwestię przysługiwania powodowi interesu prawnego w żądaniu ustalenia nieważności przedmiotowej umowy kredytowej.

Dalsza część rozważań rozstała poświęcona zagadnieniu dotyczącemu nieważności w/w umowy, z uwagi na jej sprzeczność z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 353

1 k.c. i art. 69 ust. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe.

Sąd I instancji zważył, iż zawarte w kwestionowanej umowie kredytowej klauzule waloryzacyjne nie pozostają w sprzeczności z powołanymi wyżej przepisami i tym samym nie sprzeciwiają się naturze umowy kredytu. Jednocześnie zwrócił przy tym uwagę, iż kredytobiorca w momencie jej podpisywania (zawartej w relacji profesjonalista – konsument) nie wiedział jakie będzie jego faktyczne zadłużenie w (...), a bank był jednostronnie władny ustalać wysokość każdej raty spłaty poprzez stosowanie swoich tabel kursowych.

W takim stanie rzeczy Sąd Okręgowy zbadał zasadność twierdzeń pozwu dotyczących abuzywności niektórych z zapisów umowy kredytu. Kontrolą pod tym kątem objęto § 1, 16, 17 i 19 Części Ogólnej Umowy oraz § 1 Części Szczególnej Umowy. W tym kontekście Sąd I instancji odwołał się najpierw do treści art. 385

1 k.c. Przywołując art. 22

1 k.c. uznał, że powód zawarł sporną umowę jako konsument, albowiem nie prowadził działalności gospodarczej.

Na wstępie analizy dotyczącej abuzywności wskazanych wyżej przepisów umowy Sąd uznał, iż strona powodowa nie miała wpływu na kształt postanowień umownych dotyczących mechanizmu indeksacji. Zawarcie kontraktu miało miejsce w oparciu o treść sporządzonego przez bank wzorca umowy, powód nie był informowany o sposobie ustalania kursów walut w tworzonej przez bank jednostronnie tabeli kursów i o sposobie wyliczania rat kapitałowo-odsetkowych, tak by był w stanie samodzielnie oszacować w oparciu o zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego konsekwencje ekonomiczne.

Ponadto, w ocenie Sądu I instancji postanowienia umowy kredytu kreujące mechanizm waloryzacji mieściły się w granicach pojęcia głównego świadczenia stron. Nie wykluczało to jednak możliwości ich skontrolowania pod kątem abuzywności, gdyż zdaniem tego Sądu zostały one sformułowane w niejednoznaczny sposób. Zauważono w tym kontekście, iż postanowienia, które tworzą mechanizm waloryzacji i określają sposób jego wykonania, nie stanowią całości, a zostały rozrzucone w oddzielnych jednostkach redakcyjnych umowy. Nadto odsyłały one do nieokreślonych w umowie wielkości tj. kursów z tabel kursów walut obowiązujących w pozwanym Banku. W chwili zawierania umowy zarówno powód, jak i przedstawiciele Banku nie znali konkretnych wartości, jakie mogły pojawić się w tabeli kursów. Dalej Sąd podkreślił, iż kredytobiorca nie został w sposób wyczerpujący i zrozumiały poinformowany o skutkach, jakie wiążą się z zastosowaniem mechanizmu waloryzacji. Nie istniał przy tym żaden pisemny dokument obrazujący skutki wzrostu kursu waluty przy uwzględnieniu parametrów konkretnej umowy zawieranej przez strony bądź też obrazował historyczne wahania kursów walut w okresie adekwatnym do określonego w umowie terminu spłaty kredytu.

Z tych powodów Sąd Okręgowy uznał za naruszające równorzędność stron umowy klauzule umowne, które zawierały odesłanie do kursów walut zawartych w „Tabeli kursów” ogłaszanych przez pozwany bank. O ich abuzywności świadczył fakt, że postanowienia te nie odwoływały się do żadnych obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu, lecz pozwalały wyłącznie Bankowi na określenie miernika wartości wedle swojej woli. Uprawnienia strony pozwanej do określenia wysokości kursu kupna i sprzedaży (...) nie doznawało żadnych, formalnie uregulowanych ograniczeń. Bank mógł jednostronnie i arbitralnie, a przy tym w sposób wiążący, modyfikować wskaźnik, według którego obliczana była wysokość zobowiązania kredytowego powoda, tym samym mogąc wpływać na wysokość jego świadczenia. Umowa nie dawała powodowi żadnego instrumentu pozwalającego bronić się przed decyzjami Banku w zakresie wyznaczanego kursu (...).

Powyższe okoliczności nie stanowiły zdaniem Sądu Okręgowego wyłącznej przesłanki uznania postanowień dotyczących waloryzacji kredytu za postanowienia niedozwolone. Taki sam wniosek - zdaniem tego Sądu - wynikał z mechanizmu różnicującego wysokość kursu przyjętego dla przeliczeń kwoty kredytu z (...) na PLN, a następnie przeliczeń wysokości wymaganej spłaty z PLN na (...). Poprzez takie ukształtowanie klauzul waloryzacyjnych (przeliczenie kwoty udzielonego w złotych polskich kredytu na (...) zostało dokonane według kursu kupna tej waluty określonego w Tabeli kursowej, zaś przeliczanie rat kredytu następowało w oparciu o kurs sprzedaży (...) ustalonego w Tabeli kursowej), Bank przyznał sobie prawo do uzyskiwania dodatkowej prowizji, którą stanowiła właśnie różnica pomiędzy kursem kupna i sprzedaży (...), czyli spread walutowy, przy czym owej prowizji nie towarzyszyło żadne świadczenie wzajemne.

Oceniając natomiast skutki wyeliminowania niedozwolonych postanowień umownych, Sąd Okręgowy stanął na stanowisku, że w sprawie niemożliwe było zastąpienie niedozwolonych postanowień umowy innymi normami, co pozbawiało umowę jej koniecznych składników (

essentialia negotii). W takiej sytuacji zaistniały podstawy do uznania, że na skutek abuzywności umowa jest nieważna. Kierując się poglądami wyrażonymi w orzecznictwie Sądu Najwyższego, Sąd I instancji upewnił się, czy strona powodowa zdaje sobie sprawę z konsekwencji prawnych wynikających z unieważnienia w całości zawartej umowy kredytowej. Wobec wyraźnego stanowiska powoda odwołującego się do nieważności umowy, przy uwzględnieniu stanu istniejącego w dacie zamknięcia rozprawy, uznał, iż nie ma obawy, że ustalenie owej nieważności doprowadzi do niekorzystnych i penalizujących skutków dla konsumenta.

O kosztach procesu Sąd Okręgowy postanowił na mocy art. 98 k.p.c. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sprawy.

Pozwany zaskarżył wskazany wyżej wyrok w całości i zarzucił Sądowi Okręgowemu naruszenie:

1) art. 327

1 § 1 k.p.c. polegającego na sporządzeniu uzasadnienia zaskarżonego wyroku bez wskazania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, braku wskazania faktów, które sąd uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł i przyczyn, dla których innych dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, w tym przede wszystkim braku wskazania które postanowienia umowy zostały przez Sąd uznane za abuzywne, przez co nie jest możliwa weryfikacja prawidłowości wydanego orzeczenia;

2) art. 235

2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. przez pominięcie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego zmierzającego do ustalenia, iż Bank nie tylko nie mógł, ale i nie stosował zawyżonych kursów walut, a odesłanie do Tabeli Kursów nie znalazło się w umowy kredytowej w celu manipulowania tym wskaźnikiem,

3) art. 227 k.p.c. i art. 233 § 1 k.p.c. poprzez niedokonanie ustaleń co do faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów;

4) art. 385

1 § 1 k.c. poprzez jego błędną wykładnię skutkującą przyjęciem, że rzekoma dowolność ustalania (...) w Tabelach kursów walut Banku może być źródłem abuzywności klauzul przeliczeniowych;

5) art. 385

1 § 1 k.c. i 385

2

k.c. przez ich niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w zbyt ogólnym uznaniu przez Sąd I instancji części przepisów umowy za abuzywne, bez osobnego wytłumaczenia, z jakich przyczyn określone zapisy zostały uznane za spełniające obie przesłanki abuzywności tj. sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz rażącego naruszenia interesu konsumenta,

6) art. 385

1 § 1 k.c. oraz art. 385

2 k.c. przez ich błędną wykładnię polegającą na nieprawidłowym ustaleniu treści przesłanek sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesów konsumentów,

7) art. 385

1 § 1 i 3 k.c. oraz art. 385

2 k.c. poprzez ich błędną wykładnię skutkującą uznaniem, że postanowienia Umowy Kredytu odsyłające do Tabeli kursów banku stanowią niedozwolone klauzule umowne, w szczególności wskutek błędnego uznania, że postanowienia te nie były przedmiotem indywidualnych uzgodnień stron,

8) art. 111 prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie/pominięcie przy analizie prawnej,

9) art. 385

1 § 2 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie umowy za nieważną po wyłączenia z niej niewiążących konsumenta postanowień oraz uznanie, że oceniając skutki abuzywności postanowień umowy kredytu decydująca jest wola konsumenta;

10) zaniechaniu zastosowania art. 453 k.c. od oceny świadczeń spełnianych i przyjmowanych w złotych polskich przez szereg lat, w sposób zgodny i bezkonfliktowy przez obie strony umowy kredytu;

11) art. 385

1 § 1 k.c. w zw. z art. 56 k.c., art., 354 k.c. i art. 65 § 2 k.c. poprzez ich niezastosowanie i brak przyjęcia, że przy wyeliminowaniu z Umowy kredytu zakwestionowanych przez powoda niedozwolonych postanowień umownych istnieje możliwość dalszego wykonywania Umowy bezpośrednio w walucie (...), w sytuacji, gdy umowa przewiduje możliwość spłaty kredytu w (...);

12) art. 385

1 § 2 k.c. w zw. z art. 358 § 2 k.c., art., 56 k.c., art., 354 k.c. i art. 65 § 2 k.c. poprzez ich niezastosowanie i brak przyjęcia, że umowa kredytu może być uzupełniona treścią obowiązującego w dacie jej zawarcia przepisu dyspozytywnego, w także w drodze wykładni woli strony Umowy.

Powołując się na przedstawione wyżej zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie solidarnie od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za obie instancje. Wniósł także o rozpoznanie postanowienia Sądu pierwszej instancji o pominięciu dowodu z opinii biegłego i przeprowadzenie tego dowodu na etapie postępowania odwoławczego, na okoliczności wskazane w odpowiedzi na pozew.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 327

1 § 2 k.p.c. uzasadnienie wyroku sporządza się w sposób zwięzły. Z tego też względu, Sąd Apelacyjny rozbudowane zarzuty apelacji przedstawił w sposób skrótowy. Treść apelacji była dobrze znana stronie powodowej, zaś wobec jej obszerności, zbędne było szczegółowe ich przedstawianie w tzw. części historycznej uzasadnienia.

Sąd odwoławczy nie podziela stanowiska skarżącego, jakoby Sąd Okręgowy dopuścił się naruszenia art. 327

1 § 1 pkt 1 k.p.c. Wbrew odmiennym zapatrywaniom pozwanego, w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak takich uchybień, które mogłyby uniemożliwiać kontrolę instancyjną wydanego orzeczenia - a tylko takie wadliwości, zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa, mogą być przedmiotem skutecznego zarzutu apelacyjnego i prowadzić do uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania (zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z 26 lipca 2007 r., V CSK 115/07). Podkreślenia wymaga, że sprawy o tzw. kredyty frankowe są specyficzne, bowiem opierają się na analizie i ocenie treści zawartej umowy oraz okoliczności temu towarzyszących, co oznacza, że istotną część materiału dowodowego stanowi w zasadzie sama umowa. To na jej podstawie sąd ustala, czy zawarte w niej klauzule są jednoznaczne i uczciwe względem konsumenta. Oceny tej dokonuje przy tym według stanu istniejącego w dacie zawarcia umowy. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy w sposób przystępny i zrozumiały wyjaśnił motywy swego rozstrzygnięcia. W konsekwencji poczynione przez ten Sąd ustalenia Sąd Apelacyjny podzielił i przyjął za własne na potrzeby postępowania odwoławczego.

Przechodząc do kolejnego zarzutu naruszenia przepisów postępowania, należy wskazać, iż nie ma również racji skarżący sugerując, jakoby Sąd Okręgowy dopuścił się naruszenia art. art. 235

2 § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 k.p.c. W okolicznościach sprawy przeprowadzanie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu bankowości było bowiem całkowicie zbędne.

W judykaturze przyjmuje się (por. uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17), że oceny abuzywności dokonuje się na datę dokonania czynności. Sąd Najwyższy, odwołując do orzecznictwa (...) (wyrok z dnia 20 września 2017 r., C-186/16) stwierdził, że ocenę nieuczciwego charakteru warunków umowy należy przeprowadzać w odniesieniu do chwili zawarcia danej umowy z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, o których przedsiębiorca mógł wiedzieć przy jej zawieraniu i które mogły wpływać na jej późniejsze wykonanie, gdyż warunek umowny może wprowadzać między stronami nierównowagę, pojawiającą się dopiero w czasie wykonywania umowy (pkt 54). Z przepisów dyrektywy 93/13, interpretowanych z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wynika zatem jasno, że okoliczności, które zaistniały po zawarciu umowy, nie mają znaczenia dla oceny abuzywności postanowień umownych.

Z tej właśnie przyczyny nieprzydatne było w tej sprawie prowadzenie postępowania dowodowego w kierunku postulowanym przez stroną pozwaną, a mianowicie wykazania, jakie czynniki ekonomiczne determinowały bieżący kurs rynkowy (...) i badania, czy kursy stosowane przez pozwanego (jego poprzednika prawnego) były kursami rynkowymi, jak kształtowały się one w odniesieniu do kursów innych banków i do kursu średniego NBP, jak też ustalonej praktyki i zwyczajów w tym zakresie. Dowód taki, jako dowód na fakty nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 235

2 § 1 pkt 2 k.p.c.), nie był potrzebny, skoro istota problemu sprowadzała się do oceny zastosowanych mechanizmów denominacyjnych. Do tego wystarczająca była analiza treści umowy.

W konsekwencji, także Sąd Apelacyjny odmówił przeprowadzenia wnioskowanego przez pozwanego dowodu z opinii biegłego.

Zdaniem skarżącego, zaskarżone orzeczenie obarczone było błędem wynikającym z niedokonania ustaleń odnośnie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Z treści apelacji wynika jednak, iż tak sformułowany zarzut w istocie zmierzał do podważenia dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny prawnej. Wobec tego zarzuty dotyczące niedokonania ustaleń faktycznych zostały ocenione wraz z tą częścią apelacji, która dotyczyła materialnej podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Dla jasności rozważań warto jedynie pokrótce w tym miejscu wskazać, iż na obecnym etapie postępowania w zasadzie niesporne były okoliczności towarzyszące zawarciu przez strony umowy kredytu mieszkaniowego N. – H. nr (...)Pewne trudności interpretacyjne wprowadzała sama konstrukcja tej umowy, która składała się z dwóch części (szczególna – (...) oraz ogólna - (...)).

Jednak w oparciu o te „rozrzucone” w poszczególnych częściach zapisy, należało przyjąć, że powód wnioskował o przyznanie kredytu w kwocie 145.000 zł (wniosek – k. 90) i na mocy zawartej umowy Bank zobowiązał się udzielić mu kredytu w takiej właśnie kwocie. Potwierdza to brzmienie § 1.2 (...), § 1 ust. 1 i 2 (...) i § 16 ust. 1 i 4 (...), z których wynika, że kredyt udzielany i wypłacany jest w walucie polskiej, z tym zastrzeżeniem, że jego kwota jest indeksowana do waluty obcej. Ostateczna wysokość zobowiązania miała być określona po przeliczeniu na walutę obcą ( (...)) według kursu kupna waluty zgodnie z „Tabelą kursów obowiązującą w Banku” w dniu wypłaty środków. Spłata miesięcznych rat kapitałowo-odsetkowych miała być dokonywana w złotych, w równowartości kwot wyrażonych w walucie obcej, a do przeliczeń wysokości rat kapitałowo-odsetkowych spłacanego kredytu zastosowanie miał kurs sprzedaży danej waluty według Tabeli kursów obowiązującej w Banku w dniu i w momencie dokonywania przeliczeń kursowych (§ 19 pkt 1, 3 i 6 (...)).

Nie ma wątpliwości, że umowa kredytu indeksowanego kursem waluty obcej, mieści się w konstrukcji ogólnej umowy kredytu bankowego, stanowiąc jej dopuszczalny prawem wariant (art. 353

1 k.c. w zw. z art. 69 Prawa bankowego). Skoro zaś wypłata kredytu, jak i jego spłata miały być dokonywane w walucie polskiej, przedmiotem umowy był kredyt w złotych polskich, a nie kredyt walutowy. O ile jednak sama konstrukcja prawna kredytu złotówkowego indeksowanego nie naruszała powszechnie obowiązujących przepisów prawa, o tyle konkretne klauzule stosowane w treści umów tego rodzaju mogły potencjalnie godzić w interes konsumentów i dobre obyczaje w praktyce bankowej.

Wokół tej kwestii koncentrował się również spór w niniejszej sprawie, a Sąd Okręgowy związany stanowiskiem powoda, podjął się kontroli klauzul indeksacyjnych (przeliczeniowych). Warto w tym miejscu doprecyzować, iż tego rodzaju klauzule zostały zawarte w takich jednostkach redakcyjnych umowy jak: § 1 ust. 1 (...) oraz § 1 ust. 2 pkt. 1, 2, 3, 4, 5, § 16 ust. 1, 3, 4, 5, § 19 pkt. 1, 3, 6 i § 23 ust. 3 pkt. 5 (...).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, prawidłowo wywiódł Sąd Okręgowy – i czego zasadniczo nie kwestionuje skarżący – że postanowienia umowy stron, wprowadzające mechanizm indeksacji, określają podstawowe świadczenie w ramach tej umowy (por. również wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dalej jako (...), z dnia 14 marca 2019 r., C 118/17, pkt 48, 52 i z dnia 3 października 2019 r., C 260/18, pkt 44). Możliwość dokonania kontroli przedmiotowych postanowień pod kątem abuzywności uzależniona więc była od spełnienia warunku sformułowania ich w sposób jednoznaczny. Warunek ten nie został jednak w niniejszej sprawie spełniony, przy czym do tej kwestii Sąd Apelacyjny odniesie się szerzej w dalszej części niniejszego uzasadnienia.

Analiza treści opisanych wyżej waloryzacyjnych klauzul walutowych prowadzi do wniosku, że zostały one zaprojektowane w sposób rażąco niesymetryczny, zabezpieczając interesy głównie kredytodawcy (banku) i jednocześnie godząc w interes kredytobiorcy (powoda). Ich zastosowanie prowadziło do przerzucenia ryzyka walutowego na kredytobiorcę, determinując koszt obsługi kredytu oraz poziom zadłużenia. Nieuczciwą praktyką rynkową było zastrzeżenie sobie przez Bank uprawnienia do jednostronnego określania poziomów kursów walutowych w „Tabeli kursów” z jednoczesnym stosowaniem różnych kursów przy wypłacie kredytu i jego spłacie, których rozpiętość (tzw. spread walutowy) była ustalona w sposób nie podlegający weryfikacji w oparciu o obiektywne, czytelne dla kredytobiorcy kryteria.

Skoro dzięki wprowadzonym do umowy zapisom Bank uzyskał uprawnienie do ustalania kursów kupna i sprzedaży (...) przy zastosowaniu znanych tylko sobie mechanizmów, to Sąd Okręgowy słusznie uznał, że została naruszona równorzędność kontraktowa stron. Taka konkluzja stanowi zaś podstawę do stwierdzenia abuzywności omawianych zapisów. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w aktualnych orzecznictwie sądów krajowych oraz europejskich. Już w wyroku z dnia 30 kwietnia 2014 r. (K. i K. R. przeciwko (...); C-26/13, (...):EU:C:2014:282) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej analizując warunek umowy, zezwalający przedsiębiorcy na obliczenie wysokości należnych od konsumenta rat miesięcznych według stosowanego przez tego przedsiębiorcę kursu sprzedaży waluty obcej, skutkujący podwyższeniem kosztów usługi finansowej obciążających konsumenta, zwrócił uwagę, że wobec art. 3 i 5 dyrektywy 93/13, a także z pkt 1 lit. j) i l) oraz z pkt 2 lit. b) i d) i załącznika do tej dyrektywy, zasadnicze znaczenie ma kwestia, czy umowa wskazuje w sposób przejrzysty powody i specyfikę mechanizmu przeliczania waluty obcej, a także związek między tym mechanizmem, a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach dotyczących uruchomienia kredytu, tak by konsument mógł przewidzieć, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tego faktu konsekwencje ekonomiczne. Konsument powinien wiedzieć nie tylko o istnieniu różnicy, ogólnie obserwowanej na rynku papierów wartościowych, między kursem sprzedaży a kursem kupna waluty obcej, ale również oszacować - potencjalnie istotne - konsekwencje ekonomiczne, jakie niosło dla niego zastosowanie kursu sprzedaży przy obliczaniu rat kredytu, którymi zostanie ostatecznie obciążony, a w rezultacie także całkowity koszt zaciągniętego przez siebie zobowiązania.

Stanowisko to Trybunał podtrzymał także w późniejszym orzecznictwie. W wyroku z dnia 18 listopada 2021 r., w sprawie sygn. C-212/20 wskazał, że art. 5 dyrektywy 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest waloryzowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę (por. pkt 55 oraz pkt 1 sentencji).

Wyrazem akceptacji tego stanowiska jest także uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2022 r., sygn. akt III CZP 40/22, stwierdzająca, że sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu.

Nietrafione są przy tym zarzuty odwołujące się do normy z art. 111 Pr. bank., ponieważ samo zobligowanie banków z mocy prawa do udostępniania informacji m.in. o stosowanych przez nie kursach walutowych, czy przyznanie im uprawnień do prowadzenia skupu i sprzedaży wartości dewizowych, w żaden sposób nie zwalniało pozwanego Banku z obowiązku określenia w umowie – w sposób przystępny, zrozumiały i jednoznaczny – kryteriów, które decydowały o stosowanych u niego kursach walut obcych, zważywszy, że kurs ten w sposób oczywisty przekładał się na wymiar zobowiązania kredytobiorców oraz wysokość rat do spłaty. Wskazane w przepisie zagadnienia oraz materia związana z abuzywnością klauzul odwołujących się do tabel kursowych stanowią dwa odrębne zagadnienia, które ani wzajemnie się wykluczają, ani wzajemnie uzupełniają. Argumenty pozwanego są w tym względzie całkowicie chybione.

Nie ma wątpliwości, że będące przedmiotem analizy w niniejszej sprawie, postanowienia umowne (§ 1 ust. 1 (...) oraz § 1 ust. 2 pkt. 1, 2, 3, 4, 5, § 16 ust. 1, 3, 4, 5, § 19 pkt. 1, 3, 6, § 23 ust. 3 pkt. 5, § 25 ust. 6 (...)) nie zawierają przejrzystego opisu mechanizmu przeliczania wartości walut, dzięki któremu kredytobiorcy mogliby samodzielnie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające z tych postanowień konsekwencje ekonomiczne. W stosunku kontraktowym nie unormowano zasad, wedle których Bank miał ustalać kursy walut stanowiące wskaźnik w oparciu o który dokonywał następnie wyliczenie wysokości zobowiązania kredytobiorcy. Wobec tego nie powinno budzić wątpliwości, że analizowane postanowienia, w których bank przyznał sobie uprawnienie do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu indeksowanego kursem (...) poprzez wyznaczanie w „Tabeli kursów obowiązującej w Banku” oraz wysokości tzw. spreadu (różnica między kursem sprzedaży i zakupu waluty obcej) przy pozbawieniu konsumenta jakiegokolwiek wpływu i bez wskazania w umowie sposobu ustalania kursów walut (marży korygującej kurs NBP), zostały potraktowane, jako rażąco naruszające interesy konsumenta i sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Podnieść także należy, że postanowienie umowne mają niedozwolony charakter nie dlatego, że są w niewłaściwy sposób wykorzystywane przez bank, gdyż okoliczność ta może zmieniać się w toku wykonywania umowy. To samo postanowienie nie może być jednak abuzywne, bądź tracić taki charakter jedynie w wyniku przyjęcia przez jedną ze stron umowy określonego sposobu jej wykonania, korzystania bądź niekorzystania z wynikających z niego uprawnień. Postanowienie jest niedozwolone, jeśli daje przedsiębiorcy (bankowi) samą możliwość działania w sposób rażąco naruszający interesy konsumenta.

W orzeczeniu z dnia 20 września 2018 r., wydanym w sprawie C- 51/17, (...) stwierdził natomiast, że „Artykuł 4 ust. 2 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że wymóg, zgodnie z którym warunki umowy powinny być wyrażone prostym i zrozumiałym językiem, zobowiązuje instytucje finansowe do dostarczenia kredytobiorcom informacji wystarczających do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych” (por. również wyrok (...) z dnia 18 listopada 2021 r., w sprawie C-212/20, pkt 42).

Podzielając w pełni powyższe poglądy zauważyć trzeba, że z ujawnionych w sprawie danych nie wynika, aby zawarcie przez powoda z pozwanym objętej niniejszym sporem umowy kredytowej, poprzedzone miało zostać właściwym przedstawieniem mu konstrukcji kredytu indeksowanego do waluty obcej oraz ryzyka, wiążącego się z uzyskaniem takiego finansowania. Z akt niniejszej sprawy nie wynika bowiem chociażby, aby pracownicy Banku pouczyli R. S. o niestabilności waluty polskiej w stosunku do waluty szwajcarskiej czy też o możliwości znacznych wahań tej ostatniej waluty. Z całą pewnością nie dowodzi tego jedynie zdawkowy zapis § 1 ust. 4 (...), w którym znalazło się oświadczenie kredytobiorcy o poinformowaniu go o ponoszeniu ryzyka zmiany kursów walut oraz ryzyka stopy procentowej (k. 38). O ile rozważny, świadomy i krytyczny konsument powinien liczyć się z ryzykiem, wynikającym z powiązania kredytu z walutą obcą, o tyle uwadze skarżącego umyka jednak, że nawet ostrożny konsument może nie posiadać (zazwyczaj nie posiada) dostatecznej wiedzy w tym przedmiocie, stąd też opiera się na informacjach przekazywanych mu przez Bank. Informacje te – jak już sygnalizowano – winny zaś umożliwić kredytobiorcy zrozumienie konstrukcji kredytu powiązanego z walutą obcą i ryzyka, wiążącego się z uzyskaniem takiego finansowania. W okolicznościach niniejszej sprawy Bank nie dostarczył jednak powodowi takich rzetelnych informacji.

Równie niewadliwie Sąd Okręgowy wywiódł, że analizowane klauzule nie zostały z powodem indywidulanie uzgodnione. Powyższe wynika już z samego sposobu zawarcia spornej umowy kredytowej, opartej na wykorzystywanym przez Bank wzorcu umownym. Taki sposób zawierania umowy w zasadzie wyklucza możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego. Tymczasem wpływ konsumenta na treść umowy musi być rzeczywisty. Co jednak istotne, dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych nie wystarczy wykazanie, że konsument dowiedział się o treści klauzuli w odpowiednim czasie, a strony prowadziły w tym przedmiocie negocjacje. Konieczne jest bowiem udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji, w ramach których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 marca 2019 r., I CSK 462/18). Pozwany tymczasem – mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu w tym zakresie (art. 385

1 § 4 k.c.) – nie wykazał, aby powód w jakikolwiek sposób realnie wpływał (lub miał taką możliwość) na postanowienia dotyczące denominacji.

Gdy zważyć na to wszystko, nie sposób więc zakwestionować oceny Sądu Okręgowego, iż ww. postanowienia umowy stron winny być kwalifikowane jako niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385

1 k.c. Postanowienia te sformułowane zostały bowiem w sposób niejednoznaczny, a nadto kształtowały stosunek zobowiązaniowy sprzecznie z dobrymi obyczajami i rażąco naruszały interesy powoda (konsumenta). W orzecznictwie naruszenie dobrych obyczajów jest bowiem definiowane jako brak poszanowania praw kontrahenta, które przejawia się m.in. w działaniu nierzetelnym, nieuczciwym i sprzecznym z akceptowanymi standardami (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2017 r., IV CSK 285/16). Występuje, gdy podmiot silniejszy, działając w sposób sprawiedliwy i słuszny, nie mógłby się racjonalnie spodziewać, że kontrahent przyjąłby postanowienie umowne w drodze negocjacji indywidualnych (por. uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17; wyroki (...): z dnia 14 marca 2013 r., C 415/11 pkt 69, z dnia 26 stycznia 2017 r., C 421/14 pkt 60 i postanowienie (...) z dnia 14 listopada 2013 r., C 537/12 i C 116/13, pkt 66). Do rażącego naruszenia interesu dochodzi natomiast w przypadku nierzetelnego traktowania konsumenta i nieusprawiedliwionej, niekorzystnej dysproporcji praw i obowiązków wynikających z kontraktu (por. m.in.: wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 2 czerwca 2021 r., I (...) 55/21 i z dnia 30 maja 2014 r., III CSK 204/13). Chodzi o sytuacje obiektywnego uszczuplenia praw strony umowy w stosunku do stanu, w którym nie funkcjonowałyby klauzule niezgodne z dobrymi obyczajami (por. ww. uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17).

Bez znaczenia pozostaje przy tym argument apelacji, że wykorzystywane przez skarżącego kursy walut mają uniwersalne zastosowanie do wszelkich przeprowadzanych przez Bank transakcji powiązanych z walutą obcą. Okoliczność ta nie zmienia bowiem tego, że kursy te, na gruncie umowy stron, ustalane były przez Bank w sposób dowolny i jednostronny.

Takie zaś niedozwolone (abuzywne) postanowienia umowne, stosownie do treści art. 385

1 § 1 zd. 1 k.c., nie wiążą konsumenta, a zatem nie wywołują one skutków prawnych od samego początku i z mocy samego prawa, co sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę z urzędu (por. m.in. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 30 maja 2014 r., III CSK 204/13; z dnia 8 września 2016 r., II CSK 750/15; z dnia 14 lipca 2017 r., II CSK 803/16 oraz wyrok (...) z dnia 20 września 2018 r., C-51/17), chyba że konsument następczo udzieli świadomej, wyraźnej i wolnej zgody na te postanowienia i w ten sposób jednostronnie przywróci im skuteczność (por. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2018 r., III CZP 29/17 oraz wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r., C-260/18).

W realiach niniejszej sprawy o takiej zgodzie mowy być nie może, skoro powód, reprezentowany przez fachowego pełnomocnika procesowego, konsekwentnie wskazywał na nieważność umowy kredytowej, oświadczając jednocześnie, że znane są mu tego konsekwencje, na które się godzi (por. stanowisko powoda zaprezentowane na rozprawie z dnia 23 sierpnia 2021 r., k. 181).

Przedstawione wyżej okoliczności przemawiały za zasadnością oceny Sądu Okręgowego, że spełniły się przesłanki uznania omawianych postanowień umownych za niedozwolone. Nie było podstaw do uznania, że powód nie mógł się powoływać na ten skutek. Wbrew temu co podniesiono w apelacji, stosowanie normy z art. 385

1 § 2 k.c. nie zostało uzależnione: od upływu czasu; od tego czy strony umowy, w której znajdują się klauzule abuzywne, spełniły opisane w niej świadczenia; bądź od tego czy kontrakt ten może funkcjonować bez niedozwolonych postanowień; lub, jak w niniejszej sprawie, nie da się go wykonać i w związku z tym jest ex lege dotknięty sankcją bezskuteczności zawieszonej. Do podobnego wniosku prowadzi analiza orzecznictwa. Także bowiem Sąd Najwyższy uznał, że wykonanie bezskutecznej umowy kredytu, zawierającej postanowienia niedozwolone, nie stoi na przeszkodzie w dochodzeniu roszczeń o zwrot nienależnych świadczeń, zrealizowanych w oparciu o tę czynność prawną (patrz np.: postanowienie SN z 29 lipca 2021 r. I (...) 146/21).

Ponadto w niniejszej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła, gdyż de facto kredyt nie został w całości spłacony.

Wbrew temu co podniósł pozwany, tak ukształtowany stosunek prawny nie podlegał sanowaniu w oparciu o zasady unormowane art. 65 k.c. Brak było podstaw, żeby wedle postulatu zawartego w apelacji, skorzystać z dyspozycji zawartej w tym przepisie. Wprowadzenie do więzi zobowiązaniowej nowego sposobu wypłaty i spłaty kredytu w (...) w miejsce pierwotnie istniejących norm dotyczących rozliczeń w złotych, nie byłoby oparte na: zgodnym celu i zamiarze stron; ani też na dostępnym adresatowi oświadczenia woli znaczeniu przy założeniu starannych z jego strony zabiegów interpretacyjnych – a więc na przesłankach istotnych przy wykładni metodą subiektywną i obiektywną (patrz: wyrok SN z 29 maja 2015 r. V CSK 446/14; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95). W każdym z tych przypadków relewantny jest bowiem stan istniejący na moment dokonania czynności prawnej (patrz: Legalis. red. K. Pietrzykowski. Kodeks cywilny. T. I. Komentarz. Art. 1–44910. Wydanie 10. 2020 r., art. 65, Nb 11; postanowienie SN z 15 marca 2019 r. V CSK 431/18). Niedopuszczalny byłby zaś przebieg wykładni, który bazowałby na takim stanie świadomości strony (rzeczywistym, bądź przyjętym na potrzeby określenia modelu normatywnego odbiorcy), który dotyczyłby okoliczności mających miejsce nie w trakcie, ale już po zwarciu umowy, to jest w chwili, kiedy kontrahent zorientował się, że ujęte w niej postanowienia mają charakter abuzywny. Takie działanie nie stanowiłoby interpretacji oświadczenia woli, lecz w istocie kreowałoby nowe prawa i obowiązki obligacyjne, czego nie można czynić w oparciu o art. 65 k.c.

Stosunek prawny nie podlegał też uzupełnieniu w oparciu o zasady unormowane w art. 56 k.c. Wniosek taki płynął m.in. z analizy wyroku (...) z października 2019 r. wydanego w sprawie C 260/18. Stwierdzono w nim, że art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, które przewidują, że treść czynności prawnej jest uzupełniana przez zasady słuszności lub ustalone zwyczaje (pkt 62 wyroku). Powyższa teza znalazła odzwierciedlenie również w polskim orzecznictwie (patrz np.: wyrok Sądu Najwyższego z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18 i z 28 września 2021 r. I (...) 74/21). Do tożsamych z nią wniosków prowadziła wykładnia art. 56 k.c. Norma ta daje prymat tym elementom czynności prawnej, które zostały wprost wyrażone przez strony. Wyprzedzają one skutki opisane w przepisach dyspozytywnych oraz wynikające z zasad współżycia społecznego i zwyczajów (patrz: Legalis. red. E. Gniewek, P. Machnikowski. Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 10. 2021 r., art. 56, nb 11; Legalis. red. M. Gutowski. Kodeks cywilny. Tom I–III. Komentarz. Wydanie 3. 2021 r., art. 56, nb 3). Z tych względów w przypadku bezskuteczności zapisu umownego, w sytuacji gdy został literalnie wprowadzony do umowy, unormowania wynikające z innych źródeł (przepisy dyspozytywne, zwyczaje, zasady współżycia społecznego) nie wchodzą do stosunku zobowiązaniowego i nie zastępują klauzuli nieobowiązującej.

Z podobnych przyczyn umowa nie mogła być uzupełniona przez przywołany w apelacji art. 354 k.c. Przepis ten określa sposób, w jaki powinno być zrealizowane zobowiązanie łączące strony. Już z jego literalnej wykładni wynika, że dłużnik może wykonać świadczenie w sposób odpowiadający ustalonym zwyczajom, ale tylko wtedy, gdy, inaczej niż to było w niniejszej sprawie, nie sprzeciwiają się one treści czynności prawnej – nie mogą bowiem zastępować przepisów umownych (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z 25 listopada 1998 r. II CKN 60/98; Legalis. red. M. Gutowski. Kodeks cywilny. Tom I–III. Komentarz. Wydanie 3. 2022 r., art. 354, Nb 14 – 16). Zresztą pozwany nie wykazał, a nawet nie twierdził, że w chwili zawarcia umowy zwyczajowo przyjęte między kredytodawcami a kredytobiorcą, było spłacanie i wypłacanie zobowiązań w walucie indeksacji.

Pozwany słusznie nadto wskazał, że w orzecznictwie (...) dopuszcza się możliwość uzupełnienia umowy zawierającej postanowienie niedozwolone normą dyspozytywną. Chodzi o przypadki, gdy: pozwala na to prawo krajowe; na skutek abuzywności umowa nie może dalej obowiązywać; a jej upadek byłby szczególnie niekorzystny dla konsumenta (patrz: wyroki (...) z: 3 marca 2020 r., C 125/18, pkt 61 i 64; 7 listopada 2019 r., C 349/18, pkt 70; 3 października 2019 r., C 260/18, pkt 32, 48; 26 marca 2019 r., C 70/17, pkt 56). Jedynie drugi z powyższych warunków został spełniony; nie zaktualizował się zaś pierwszy i trzeci z nich.

Wprawdzie umowa stron nie mogła funkcjonować bez niedozwolonych klauzul przeliczeniowych, to jednak jej upadek nie będzie szczególnie niedogodny dla powoda. (...) najczęściej utożsamia niekorzystne skutki braku związania stosunkiem kredytowym z tym, że cała wierzytelność kontraktowa zostaje postawiona w stan wymagalności, a wynikające z tego konsekwencje finansowe przekraczają możliwości konsumenta (patrz: wyrok (...) z: 20 stycznia 2021 r., C 269/19, pkt 34; 3 marca 2020 r., C 125/18, pkt 63). Pozwany nie wykazał, że taka sytuacja wystąpiłaby u jego przeciwnika procesowego.

Na zastosowanie przepisów dyspozytywnych w miejsce postanowień abuzywnych nie pozwalał też krajowy porządek prawny – i to wedle stanu ocenianego w chwili orzekania. Możliwości takiej, jak już wskazano, nie dawał art. 56 k.c. Także z art. 385 § 2 k.c. wynika, że na skutek uznania postanowień umownych za niedozwolone strony są związane umową w pozostałym – nie zaś w uzupełnionym przez inne unormowania – zakresie. Inne przepisy również nie przewidują takiego skutku. Przeciwnie, wynika z nich, że umowa zawierająca niewiążący zapis umowny funkcjonuje bez tego postanowienia (np. przywołany już art. 385

1 § 2 k.c.). Także w najnowszym orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że niedozwolone klauzule przeliczeniowe dotyczące konsumenta nie mogą być zastąpione normą dyspozytywną, ani żadną inną, w tym wywiedzioną w drodze analogii (patrz: orzeczenia Sądu Najwyższego z 6 lipca 2022 r. I CSK 3445/22; z 23 czerwca 2022 r. I CSK 2815/22; z 31 maja 2022 r. I CSK 2307/22; z 3 lutego 2022 r. (...) 459/22; z 29 grudnia 2021 r. I CSK 336/21; z 28 września 2021 r. I (...) 74/21; z 30 października 2020 r. II CSK 805/18 oraz z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18).

Brak jest nadto unormowania, którym można byłoby uzupełnić abuzywne fragmenty kontraktu. Do odmiennej konstatacji nie może prowadzić analiza wyroku (...) wydanego w sprawie C 70/17 i C 179/17. Wprawdzie, jak wskazano w uzasadnieniu tego orzeczenia, w miejsce klauzuli abuzywnej można wprowadzić przepis w dotychczas nieobowiązującej nowej treści, ale tylko gdy spełniona zostanie, opisana wcześniej, przesłanka – to jest kiedy upadek umowy doprowadziłby do szczególnie niekorzystnych skutków dla konsumenta – a nadto wyłącznie za zgodą stron (pkt 64 wyroku). Warunki te, co już wyjaśniono, nie ziściły się w niniejszym postępowaniu. Co więcej, gdyby nawet przyjąć odmienną tezę i uznać, że art. 358 § 2 k.c. w zmienionym brzmieniu mógł objąć umowę od początku, to jego zastosowanie także byłoby wykluczone. Chociaż bowiem strony ustaliły, że kwota kredytu i rat będzie oznaczana w (...), to jednak wyłącznie saldo umowne było wyrażone w tej walucie, gdyż wypłata i spłata mogła być dokonana tylko w złotych. Zastosowanie takiej konstrukcji nie oznaczało zatem, czego wymaga hipoteza art. 358 § 1 i § 2 k.c., że zobowiązanie wyrażono w walucie obcej. Zapatrywanie to jest ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie (patrz: postanowienie Sądu Najwyższego z 19 października 2018 r. IV CSK 200/18; wyrok tego Sądu z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18; Legalis, red. K. Osajda. Prawo zobowiązań – część ogólna. System Prawa Prywatnego tom 5. Wydanie 3. 2020 r., Rozdział III, Nb 123).

Niezasadnie też sugerowano w środku odwoławczym, że normę dyspozytywną, która mogłoby zastąpić klauzulę abuzywną, można wyprowadzać w drodze analogi. To, że w wielu przepisach polskiego prawa zastosowano odwołanie do kursu średniego NBP, nie jest dostateczną podstawą, by przyjąć istnienie luki w systemie, która uzasadniałaby zastosowanie tych reguł także do sytuacji, gdy łączące przedsiębiorcę z konsumentem umowne klauzule przeliczeniowe okazały się niedozwolone, a przez to bezskuteczne. Odmienny pogląd, w którym oceniono, że w powyższej sytuacji możliwe jest analogiczne zastosowanie art. 41 prawa wekslowego, został co prawda wyrażony przez Sąd Najwyższy (w wyroku z 14 lipca 2017 r. II CSK 803/16), niemniej, jak już wskazano, nie jest jednolicie podtrzymywany w orzecznictwie, a nadto był nieumotywowany i w zasadzie miał charakter jednostkowy, bo w innych przypadkach formułowano go jedynie w ramach hipotetycznych i lakonicznych rozważań prawnych (np. w wyroku z 27 lutego 2019 r. II CSK 19/18).

Nie było też wykluczone, że w miejsce klauzul abuzywnych mogły wejść normy, nawet nieobowiązujące w chwili zawarcia spornego stosunku prawnego. Wymagałoby to jednak aprobaty strony powodowej i pozwanej (patrz: wyrok (...) z: 20 stycznia 2021 r., C 269/19, pkt 41; 3 października 2019 r., C 260/18, pkt 48). W niniejszej sprawie brak było takiego konsensusu.

Jeżeli więc, jak już wskazano, postanowienia abuzywne nie wiązały (art. 385

1 § 2 k.c.), a powstała w wyniku tego luka nie mogła zostać uzupełniona, to niemożliwym było wykonanie umowy. Wbrew temu co podniósł pozwany, świadczenia stron nie mogły być spełniane w walucie obcej. Stosunek prawny w dalszym ciągu zawierał bowiem nieabuzywne, a więc wiążące, postanowienia, zgodnie z którymi kredyt musi być wypłacony w kwocie wyrażonej w złotych wyliczonej wedle kursu (...) i na takich samych zasadach powinien być dokonany jego zwrot. W konsekwencji, na skutek wyeliminowania postanowień określających źródło wskaźników kursowych, zabrakło formuły, w oparciu o którą można byłoby ustalić kwotę świadczenia w złotych. W wyniku tego nie mogło się też wykreować ryzyko walutowe. Gdyby zaś uznać, że na skutek abuzywności bezskuteczne stały się także normy dotyczące wypłaty i spłaty skredytowanej kwoty w pieniądzu polskim, to doszłoby w istocie do przekształcenia charakteru spornej umowy o kredyt indeksowany – w której jedynie kapitał jest oznaczony w walucie obcej, zaś wypłata i spłata powinny co do zasady nastąpić w złotych – w zobowiązanie walutowe, a więc w inny podtyp stosunku kredytowego (co do cech umowy o kredyt denominowany i walutowy, patrz: wyroki Sądu Najwyższego z 9 października 2020 r. III CSK 99/18; z 30 października 2020 r. II CSK 805/18; z 30 września 2020 r. I CSK 556/18 oraz z 10 maja 2022 r. (...) 694/22). Okoliczności te, jak już wskazano, i co wynikało z przywołanych wcześniej judykatów, pozbawiały sporną czynność prawną jej koniecznych składników, a nadto powodowały, że nie dało się utrzymać treści pierwotnych praw i obowiązków stron (patrz: wyrok (...) z 14 marca 2019 r. C 118/17, pkt 48, 52; wyrok z 3 października 2019 r. C 260/18, pkt 44; orzeczenia Sądu Najwyższego z 6 lipca 2022 r. I CSK 3445/22; z 9 maja 2019 r. I CSK 242/18; z dnia 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17; z 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19). Jeżeli tak, to zaistniały podstawy do uznania, że nie da się jej pozostawić w mocy (podobnie, patrz: orzeczenia Sądu Najwyższego z 6 lipca 2022 r. I CSK 3445/22; z 23 czerwca 2022 r. I CSK 2815/22; z 26 maja 2022 r. (...) 650/22; z dnia 10 maja 2022 r. (...) 382/22; z 10 maja 2022 r. (...) 694/22; z 3 lutego 2022 r. (...) 975/22; z 3 lutego 2022 r. (...) 415/22 – pkt 11 uzasadnienia; z 3 lutego 2022 r. (...) 459/22; z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18; z 15 września 2020 r. III CZP 87/19 oraz z 29 października 2019 r. IV CSK 309/18). Podobna konkluzja wynikała z analizy orzecznictwa (...). Wprawdzie, jak słusznie wskazano w apelacji, kładzie się w nim nacisk na to, by dążyć do utrzymania stosunku prawnego dotkniętego abuzywnością, ale jednocześnie podkreśla się, że granicą tej zasady jest stan, w którym, jak w niniejszej sprawie, dalsze obowiązywanie kontraktu nie jest prawnie możliwe zgodnie z normami wewnętrznymi państwa członkowskiego (patrz: np. wyrok (...) z 14 marca 2019 r. C 118/17 pkt 51; wyrok (...) z 29 kwietnia 2021 r. C19/20 pkt 64, 82, 83, 85, 89; wyrok (...) z 2 września 2021 r. C 932/19 pkt 49, 50). Zresztą także (...) stoi na stanowisku, że w sytuacji upadku mechanizmu kreującego ryzyko walutowe – a w spornej umowie tworzyły go m.in. klauzule ustalania kursu (...)niepewna” staje się obiektywna możliwość trwania całej więzi obligacyjnej (patrz: wyrok z 14 marca 2019 r. C 118/17, pkt 48, 52; wyrok z 3 października 2019 r. C 260/18, pkt 44).

Trzeba dodać, że kontrakt można byłoby pozostawić w mocy – uznając postanowienie niedozwolone za działające – niemniej wymagałoby to świadomej i dobrowolnej zgody powoda patrz: wyroki (...) z: 7 listopada 2019 r., C 349/18, pkt 66; 3 października 2019 r. C 260/18 pkt 53 i 56; 21 lutego 2013 r. C 472/11, pkt 35 i 36). Może być ona wyrażona także poprzez zmianę klauzul abuzywnych (patrz w szczególności: przywołany w apelacji wyrok (...) z 29 kwietnia 2021 r. C 19/20 pkt 49 i 59). Wbrew temu co podniesiono w apelacji inicjator postępowania nie udzielił takiej aprobaty. Umowa upadła więc w całości.

Mając na względzie powyższe, Sąd Apelacyjny, działając na podstawie art. 385 k.p.c., oddalił apelację strony pozwanej uznając ją za bezzasadną.

O kosztach procesu za instancję odwoławczą Sąd Apelacyjny rozstrzygnął zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu na mocy art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 615, z późn. zm.).

(...)