Kara 1,1 mln zł za spóźnioną drogę. Lider konsorcjum mógł pozwać gminę sam

Wyrokiem z dnia 3 marca 2022 r. Sąd Apelacyjny w Poznaniu oddalił apelację

pozwanej Gminy K. (dalej – „Gmina”) od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z

dnia 26 marca 2021 r., zasądzającego od niej na rzecz powódki I. Sp. z o.o. Spółki

komandytowo-akcyjnej w K-1 (poprzednio I. Sp. z o.o. Sp. k. w K.-1) kwotę

1.099.884,84 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 7 maja 2019 r.

do dnia zapłaty.

Okoliczności sprawy istotne na obecnym etapie postępowania

– z uwzględnieniem treści zarzutów kasacyjnych – przedstawiały się następująco:

W dniu 19 czerwca 2017 r. I. sp. z o.o. sp.k. i I. sp. z o.o. zawarły umowę

konsorcjum („Umowa konsorcjum”) celem wspólnego ubiegania się o udzielenie

przez Gminę zamówienia publicznego w przedmiocie wykonania zadania pn.:

„Przebudowa

drogi

gminnej

[…]

w systemie zaprojektuj - wybuduj” („Zadanie”).

W dniu 24 sierpnia 2017 r., po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego

i wyborze oferty ww. konsorcjum („Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej, Gmina jako

zamawiający zawarła z Konsorcjum jako wykonawcą umowę nr […], której

przedmiotem była realizacja Zadania („Umowa”).

Termin wykonania przedmiotu Umowy ustalono na 28 września 2018 r.

(§ 2 ust. 1 Umowy), a należne z tego tytułu wynagrodzenie ryczałtowe - na kwotę

3.985.094,36 zł brutto, w tym 99.627,36 zł brutto za wykonanie oznaczonej

dokumentacji projektowej oraz geodezyjnej i 3.885.467 zł brutto za wykonanie robót

budowlanych, sporządzenie niezbędnych badań oraz dokumentów wymaganych

do odbioru i przekazania do użytkowania wykonanych robót oraz sporządzenie

i zatwierdzenie dokumentacji geodezyjnej powykonawczej (§ 8 ust. 1 Umowy).

Warunkiem zapłaty miało być otrzymanie przez zamawiającego oryginału faktury

VAT wraz z podpisanym przez obie strony protokołem odbioru ostatecznego (§ 8 ust.

7 Umowy).

II CSKP 515/23

3

Zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1.1 Umowy zamawiający uprawniony był do żądania

od wykonawcy zapłaty kary umownej w wysokości 0,2% wynagrodzenia umownego

brutto m.in. za każdy dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu Umowy. Kary umowne

miały być obliczane przez zamawiającego i mogły być potrącane z najbliższą fakturą

wystawioną przez wykonawcę (§ 12 ust. 4 Umowy).

W § 16 Umowy określono zamkniętą listę przypadków, w których na podstawie

art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(ówcześnie tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej – „PZP”) zamawiający

dopuścił możliwość zmiany treści Umowy w stosunku do oferty w zakresie terminu

wykonania Umowy za obopólną zgodą stron.

Po zawarciu Umowy wynikające z niej zadania wykonawcy realizował

wyłącznie I. Sp. z o.o. Sp. k. w K.-1 jako lider Konsorcjum („Lider”), pozyskując m.in.

wszelkie dokumenty niezbędne do prowadzenia inwestycji (decyzje, postanowienia,

zgody, uzgodnienia) i podejmując związane z nią decyzje.

W dniu 25 października 2018 r. przekazał przedstawicielowi Gminy

dokumentację projektową wraz z pozwoleniem na budowę i na tej podstawie wystawił

fakturę VAT na kwotę 99.627,36 zł brutto, która została przez pozwaną zapłacona.

W związku z wystąpieniem szeregu okoliczności, za które nie ponosi

odpowiedzialności, Lider parokrotnie zwracał się do Gminy o przedłużenie terminu

wykonania przedmiotu Umowy, jednak spotkał się z odmową albo w ogóle

nie uzyskał odpowiedzi.

W dniu 13 lutego 2019 r. Lider zgłosił Gminie zakończenie robót związanych

z realizacją zadania, a w dniu 1 kwietnia 2019 r., po usunięciu stwierdzonych wad

i usterek, zamawiający dokonał odbioru końcowego robót. Tego samego dnia Lider

wystawił fakturę VAT na kwotę 3.885.467 zł brutto z 30 - dniowym terminem płatności.

Nieco wcześniej, 26 marca 2019 r., Gmina wystawiła notę księgową nr 2/2019,

z której treści wynikało, że obciążyła wykonawcę karami umownymi w kwocie

1.099.884,84 zł. Z załączonego do noty księgowej zestawienia wynikało,

że ostateczne zakończenie prac nastąpiło po 138 dniach od wskazanego w Umowie

terminu, w związku czym pozwana na podstawie § 12 ust. 1 pkt 1.1 Umowy obciąża

wykonawcę karami umownymi w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto za każdy

II CSKP 515/23

4

dzień zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy, co daje łącznie kwotę 1.099.884,84 zł.

Nota została doręczona Liderowi w dniu 28 marca 2019 r.

Ponieważ wykonawca nie zapłacił naliczonej kary umownej, Gmina dokonała

zapłaty wynagrodzenia wynikającego z wystawionej przez Lidera 1 kwietnia 2019 r.

faktury VAT na kwotę 3.885.467 zł brutto po odjęciu od niej naliczonej kary umownej

i ostatecznie przelała na rzecz Lidera kwotę 2.785.582,16 zł.

W dniu 17 października 2019 r. konsorcjanci zawarli porozumienie

(„Porozumienie”), na mocy którego Lider został wyłącznie uprawniony

do dochodzenia roszczeń przeciwko Gminie z tytułu wynagrodzenia za roboty

budowlane wykonane w ramach Umowy.

Przyjmując zgodnie, że okoliczności, które spowodowały niedotrzymanie

umownego terminu wykonania prac, były niezależne od powódki i że nie dopuściła

się ona zwłoki (a jedynie opóźnienia), Sądy obu instancji uznały jej żądanie zapłaty

kwoty 1.099.884,84 zł (z odsetkami), odpowiadającej wysokości kary umownej

naliczonej przez Gminę, o którą pomniejszyła zapłacone Liderowi wynagrodzenie,

za uzasadnione.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu Apelacyjnego wniosła pozwana,

zaskarżając go w całości. Zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. art. 379 § 1

k.c. w związku z art. 3983 § 1 pkt 2 k.p.c., jak również naruszenie przepisów

postępowania, tj. art. 378 § 1 w związku z art. 195 § 1 k.p.c., art. 199 § 1 pkt 3 k.p.c.

oraz art. 379 pkt 2 w związku z art. 378 § 1 k.p.c. Wniosła o uchylenie wyroków

zapadłych w sprawie i umorzenie postępowania z powodu konieczności odrzucenia

pozwu w całości przez Sąd pierwszej instancji, ewentualnie, z ostrożności

procesowej - o uchylenie wyroków Sądów pierwszej i drugiej instancji w całości

i skierowanie do ponownego rozpatrzenia przez Sąd I Instancji, w każdym zaś razie

-o obciążenie powódki kosztami za wszystkie instancje.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje:

Wszystkie zarzuty skarżącej zasadzają się na tezie, że powódka nie miała

legitymacji procesowej, uprawniającej ją do dochodzenia praw jedynie w swoim

imieniu, a z roszczeniem o zapłatę mogła wystąpić jedynie jako Lider w imieniu

wszystkich konsorcjantów albo mogli to uczynić wszyscy konsorcjanci łącznie.

II CSKP 515/23

5

Zdaniem Gminy nie można przyjąć, że w przypadku realizacji zamówienia

publicznego przez kilku wierzycieli zorganizowanych w formie konsorcjum

powództwo o zapłatę wynagrodzenia może wytoczyć jeden z członków konsorcjum

w swoim imieniu, jako wierzyciel do całości roszczenia, a w konsekwencji,

że w sprawie powódka jako jeden z członków Konsorcjum posiada samodzielną

legitymację czynną do dochodzenia zapłaty wynagrodzenia potrąconego w ramach

zapłaty kar umownych za nieterminową realizację zamówienia (zarzut naruszenia

art. 379 § 1 k.c.). In casu nic innego nie wynikało z Umowy konsorcjum, która

przewidywała, że każdej ze stron należne było wynagrodzenie za realizację

Zamówienia (§ 4) bez określenia zasad i formy, co wskazywało na legitymację łączną

czynną konsorcjantów. Potwierdza to także Porozumienie z dnia 17 października

2019 r. zawarte przez powódkę z I.-1 sp. z o. o. (KRS […])

i niewystępującą w pierwotnej umowie Konsorcjum I. sp. z o. o.

w K.-1 (KRS […]), które wskazuje na wadliwe umocowanie

do występowania wobec Gminy K. jedynie we własnym imieniu przez powódkę, a nie

Konsorcjum przez jej lidera. Ponadto porozumienie to nie zmieniało Umowy

konsorcjum ani nie mogło zmieniać Umowy; tzw. podstawienie w miejsce konsorcjum

de facto nowej strony umowy wzajemnej jest niedopuszczalne (jest nieważne jako

sprzeczne z art. 7 ust. 3 PZP). W tej sytuacji, w ocenie pozwanej, Sąd powinien

zastosować art. 195 § 1 k.p.c. wobec drugiego konsorcjanta – czego nie rozważył

(art. 378 § 1 k.p.c.) - ewentualnie odrzucić pozew z powodu braku zdolności

procesowej powódki (art. 199 § 1 pkt 3 k.p.c.), a Sąd odwoławczy - zbadać z urzędu

nieważność postępowania przed Sądem pierwszej instancji (art. 378 § 1 w związku

z art. 379 pkt 2 k.p.c.

Rozpatrując argumentację pozwanej, należy przede wszystkim przypomnieć,

że zgodnie z aktualnym orzecznictwem Sądu Najwyższego to, czy przypadku

realizacji zamówienia publicznego przez kilku wierzycieli zorganizowanych w formie

konsorcjum powództwo o zapłatę wynagrodzenia może wytoczyć jeden z członków

konsorcjum – w szczególności jego lider - w swoim imieniu, jako wierzyciel do całości

roszczenia, zależy od okoliczności sprawy. W szczególności w wyroku z dnia

31 stycznia 2023 r., II CSKP 584/22 (OSNC-ZD 2024, z. A, poz. 4) Sąd Najwyższy

wyjaśnił, że w konsorcjum przewidującym funkcję lidera z szerokimi uprawnieniami

II CSKP 515/23

6

do reprezentowania konsorcjum jako całości w jego relacjach prawnych

z zamawiającym (tzw. konsorcjum scentralizowane), które nie jest spółką cywilną,

poszczególni konsorcjanci są współwykonawcami wspólnego zadania

inwestycyjnego (całości prac budowlanych) w wielopodmiotowym, ale dwustronnym

stosunku obligacyjnym. O tym zaś, czy konsorcjanci są uprawnieni do otrzymania

wynagrodzenia tylko łącznie (przysługuje im wspólna wierzytelność pieniężna)

decyduje podzielność należnego im świadczenia oraz kształt konkretnych relacji

kontraktowych. Wprawdzie wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia jest co do zasady

wierzytelnością o świadczenie podzielne, jednakże strony mogą uzgodnić

niepodzielność świadczenia z natury podzielnego, a ponadto niepodzielność takiego

świadczenia może również wynikać ad casum z istoty zawartego stosunku prawnego,

z którego wypływa obowiązek spełnienia określonego świadczenia. Z drugiej strony

uznanie uzgodnionego w umowie wynagrodzenia za świadczenie niepodzielne

nie przekreśla jeszcze per se samodzielnej legitymacji każdego z członków

konsorcjum do jego dochodzenia (na własną rzecz) w całości albo w części. Zgodnie

bowiem z art. 381 § 1 k.c. jeżeli jest kilku wierzycieli uprawnionych do świadczenia

niepodzielnego, każdy z nich może żądać spełnienia całego świadczenia. Ponadto

reguła wyrażona w art. 381 k.c. ma charakter dyspozytywny, co oznacza, że strony

mogą uzgodnić - a czy tak się stało, jest kwestią interpretacji umowy (art. 65 k.c.)

- że legitymowani do dochodzenia zapłaty wynagrodzenia (świadczenia

niepodzielnego) są tylko wszyscy konsorcjanci łącznie (wyłączenie zastosowania art.

381 § 1 k.c.) albo legitymowanym jest wyłącznie lider konsorcjum (modyfikacja reguły

przewidzianej w art. 381 § 1 k.c.) bez prawa sprzeciwu pozostałych konsorcjantów

(wyłączenie art. 381 § 2 k.c.).

In casu samodzielną legitymację powódki do dochodzenia zasądzonego

świadczenia należy uznać za uzasadnioną niezależnie od tego, czy uzna się,

że świadczenie należne „Wykonawcy” (konsorcjantom) zgodnie z Umową było

podzielne czy nie. Jeżeli bowiem było podzielne, z ustalonych okoliczności wynika,

że wynagrodzenie należy mu się w całości (por. art. 379 § 1 zd. 2 k.c.), skoro sam

wykonał wszystkie prace, składał oświadczenia Gminie oraz wystawiał jej faktury

(zgodnie z § 8 Umowy miał to czynić „Wykonawca”) i był samodzielnym adresatem

jej oświadczeń (w tym oświadczenia o potrąceniu), a także tylko jemu było płacone

II CSKP 515/23

7

wynagrodzenie. Na okoliczności te powódka zwracała uwagę już w pozwie, gdzie

- uzasadniając swą samodzielną legitymację – wskazywała m.in., że zgodnie

z treścią Umowy konsorcjum została upoważniona do wykonania wszystkich prac

zleconych Umową (tj. wzięła na siebie obowiązek faktycznego wykonawstwa

wszystkich prac w ramach Umowy), natomiast drugi konsorcjant pełnił „bierną"

rolę w realizacji Umowy, gdyż jego udział w realizacji zadania ograniczał się

wyłącznie do etapu przetargowego (strony zawarły Umowę konsorcjum w celu

spełnienia wymogów przetargowych). Ponadto tylko ona sporządzała wszystkie

dokumenty związane z realizacją Umowy - faktycznym wykonaniem prac

(np. protokoły częściowego odbioru robót) i wystawiała faktury za wykonane prace.

Powódka ma rację, że taką interpretację potwierdza Porozumienie z dnia

17 października 2019 r., w którym stwierdzono, że Lider jest wyłącznie uprawniony

do dochodzenia roszczeń przeciwko Gminie z tytułu wynagrodzenia za roboty

budowlane wykonane w ramach Umowy.

Powódkę należałoby uznać za legitymowaną do dochodzenia całości

brakującego wynagrodzenia także przy założeniu, że wierzytelność należna z tego

tytułu była niepodzielna. Zgodnie bowiem z art. 381 § 1 k.c. jeżeli jest kilku wierzycieli

uprawnionych do świadczenia niepodzielnego, każdy z nich może żądać spełnienia

całego świadczenia. W okolicznościach sprawy nie ma żadnych podstaw do przyjęcia,

że drugi konsorcjant (partner) sprzeciwił się samodzielnemu żądaniu powódki;

jednoznacznie przeczy temu zawarte Porozumienie.

Ubocznie trzeba też zwrócić uwagę, że argumentacja Gminy zmierzająca

do wykazania, iż Porozumienie z dnia 17 października 2019 r. oraz pozew świadczą

o podstępie albo pozorności Konsorcjum i naruszeniu przepisów Prawa zamówień

publicznych, nie mogła osiągnąć zamierzonego skutku już z tej przyczyny,

że podstawy kasacyjne nie obejmują zarzutu naruszenia stosownych przepisów

prawa materialnego.

Z tych względów, na podstawie art. 39814 k.p.c., Sąd Najwyższy orzekł,

jak w sentencji.

Agnieszka Piotrowska

Karol Weitz

Roman Trzaskowski

II CSKP 515/23

8

(K.L.)

[a.ł]