Sąd oddalił apelacje banku i towarzystwa, wyrok o 25 674 zł zostaje w mocy

wyroku z dnia 19 września 2023 r.

Pozwem z daty 08 października 2018 r. Powód J. M. reprezentowany przez Pełnomocnika procesowego wniósł o:

zasądzenie solidarnie od Pozwanych: Banku (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. oraz od (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. na jego rzecz kwoty 26.574,00 złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od tej kwoty od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty,

ewentualnie o

zasądzenie od Pozwanych: Banku (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. oraz od (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz Powoda in solidum na rzecz Powoda kwoty 26.574,00 złotych wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi od tej kwoty od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty z zastrzeżeniem, ze spełnienie świadczenia przez jednego Pozwanego zwalnia drugiego Pozwanego od jego zapłaty,

oraz zasądzenie solidarnie od Pozwanych na rzecz Powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego, ewentualnie w przypadku gdyby z jakichkolwiek względów Sąd nie podzielił stanowiska Powoda w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności Pozwanych, wniesiono o zasądzenie od Pozwanych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego in solidum na rzecz Powoda, z zastrzeżeniem, że uiszczenie kosztów drugiego Pozwanego od ich zapłaty.

W uzasadnieniu pozwu wskazano na sposób wyliczenia szkody wskazujący na różnicę w kwotach pobranych (30.000 zł) w ramach inwestycji, w tym z uwzględnieniem opłat za takie inwestycje oraz na kwotę, jaką Powodowi wypłacono (3426 zł). M.in. powód wskazywał na nienależyte wykonywanie przez Bank (...) funkcji depozytariusza dla funduszu inwestycyjnego (...) (...) oraz na nienależyte wykonywanie przez (...) (obecnie (...)) funkcji podmiotu zarządzającego Funduszem, spadek wartości certyfikatu inwestycyjnego Funduszu z kwoty nominalnej 97 złotych do 11,42 złotych, która została wypłacona uczestnikom Funduszu po jego likwidacji, która nastąpiła w dniu 22 grudnia 2017 r.

W odpowiedzi na pozew z dnia 14 listopada 2018 r. Pozwany 1 (...) spółka akcyjna z siedzibą w W. wnosił o oddalenie powództwa w całości z uwagi na jego bezzasadność oraz obciążenie Powoda kosztami procesu oraz zasądzenie od Powoda na rzecz Pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych, w tym kosztów opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Pozwany wskazywał, iż żądanie Powoda nie zawiera ani podstawy prawnej ani odwołania do znanych prawu cywilnemu instytucji, na podstawie których Powód mógłby się domagać od Pozwanego 1 jakichkolwiek kwot. Wskazano, iż powód podejmując próbę związania odpowiedzialności administracyjnej Towarzystwa z odpowiedzialnością na gruncie prawa cywilnego, oparł żądanie pozwu o niewłaściwy (deliktowy) reżim odpowiedzialności Towarzystwa, ignorując istniejące już w tym zakresie orzecznictwo i stanowisko prezentowane przez doktrynę. Pozwany zarzucał, iż Powód nie wykazał przesłanek rzekomej odpowiedzialności deliktowej Towarzystwa, a w szczególności nie wykazał czym jest rzekoma szkoda, jaką poniósł na skutek zainwestowania w certyfikaty inwestycyjne Funduszu, jaka jest jej wysokość, czy pomiędzy zdarzeniami wskazanymi w pozwie, a szkodą zachodzi normalny związek przyczynowy, a także czy za ewentualne powstanie szkody winę ponosi pozwane Towarzystwo. Pozwany nadto wskazywał na konieczność uwzględnienia sprawy ryzyka tego rodzaju inwestycji, na dane w prospekcie.

W odpowiedzi na pozew z dnia 07 grudnia 2018 r. Pozwany 2 Bank (...) spółka akcyjna z siedzibą w G., reprezentowany przez Pełnomocnika procesowego, wniósł o oddalenie powództwa w całości. Pozwany złożył wniosek o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotności stawki właściwej stawki minimalnej ze względu na wartość przedmiotu sprawy oraz znaczny wkład pracy adwokata Pozwanego.

Pozwany 2 zarzucał nieudowodnienie przesłanek odpowiedzialności, w tym w zakresie związku przyczynowego i wysokości szkody, w szczególności w aspekcie swojego statusu jako depozytariusza podkreślając, iż nie doszło do naruszenia żadnych obowiązków po stronie Banku jako depozytariusza. Pozwany m.in. wskazywał, iż oferta spółki (...) nie stanowi przyznania odpowiedzialności Banku. Bank zarazem przyznał, iż działał jako depozytariusz, uczestnik funduszu i kredytodawca (k. 589), zarazem kwestionując działanie w konflikcie interesów oraz podnosząc poniesioną stratę w wyniku działania Funduszu. Bank podnosił, iż spadek wartości certyfikatów był wywołany czynnikami obiektywnymi, zaś zastosowana dźwignia finansowa była zgodna ze statutem. W sposób szczególny Pozwany podkreślił, iż dopełnił obowiązki depozytariusza z art. 72 ust. 1 pkt 5 ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz że (...) nie ponosi odpowiedzialności za spadek wartości certyfikatów. Podnosząc zarzuty z art. 6 k.c. co do szkody i związku przyczynowego Pozwany 2 kwestionował też podstawy odpowiedzialności solidarnej z art. 441 k.c. Podnosił też zarzut przedawnienia.

Z uwagi na śmierć powoda – wydano postanowienie o zawieszeniu i podjęciu sprawy z udziałem spadkobiercy -G. M..

Wyrokiem z dnia 14 maja 2021 roku Sąd Rejonowy dla Warszawy – Śródmieścia w Warszawie:

zasądził solidarnie od (...)spółki akcyjnej z siedzibą w W. i Banku (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. na rzecz G. M. kwotę 25.674,00 (dwadzieścia pięć tysięcy sześćset siedemdziesiąt cztery) złote wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 11 października 2018 roku do dnia zapłaty,

w pozostałym zakresie powództwo oddalił,

zasądził od (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. i Banku (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. na rzecz G. M. kwotę 4.946,00 (cztery tysiące dziewięćset czterdzieści sześć) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.

Z powyższym rozstrzygnięciem Sądu Rejonowego nie zgodzili się oboje pozwani, zaskarżając wyrok w części, tj. co do punktu I i III jego sentencji.

W ramach wywiedzionej apelacji, pozwany 1- (...) S.A. zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

I. naruszenie prawa procesowego, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 6 § 1 k.p.c. polegające na przyznaniu wyrażonemu w art. 6 § 1 k.p.c. postulatowi szybkości postępowania prymatu nad prawem do sprawiedliwego rozpatrzenia sprawy przez sąd, co wyrażało się w oddaleniu wszystkich wniosków Pozwanej Ad 1. o przesłuchanie świadków na fakty, z których Pozwana ad. 1 wywodziła korzystne dla siebie skutki prawne, oraz faktycznym zaniechaniu ustalenia przez Sąd stanu faktycznego sprawy w oparciu o protokoły przesłuchania świadków sporządzone w innych sprawach, z którymi zapoznał się Sąd meriti, i finalnie przyjęciu przez Sąd za udowodnione wyłącznie twierdzenia pozwu;

2. art. 235

2 § 1 pkt 2,3,5 k.p.c. w zw. z art. 232 k.p.c., art. 227 k.p.c., oraz art. 278 k.p.c. - polegające na tym, że Sąd oddalił zgłoszone przez Pozwaną ad 1. wszystkie wnioski dowodowe dotyczące przesłuchania świadków w osobach:

a. byłych zarządzających (...) (...) („Fundusz”) tj.

i. Pana W. C., który wykonywał funkcję zarządzającego Funduszem najdłużej ze wszystkich zarządzających, i którego zadania dotyczyły zapewnienia bieżącego funkcjonowania Funduszu i pozyskania nowych najemców;

ii. Pana R. M. (1), który uczestniczył w nabywaniu ostatniej nieruchomości Funduszu tj. (...) w W., która to transakcja budziła najwięcej wątpliwości biegłego sądowego,

iii. Pana Ł. M., który jako ostatni zarządzający, a później likwidator Funduszu uczestniczył w procesie sprzedaży aktywów Funduszu i ustalania kwoty wypłaconej uczestnikom Fundusz po zakończonej likwidacji;

b. byłych członków Zarządu Pozwanej ad. 1 tj.

i. Pana R. M. (2), który uczestniczył w planowaniu i uruchamianiu Funduszu, i który współdecydował o modelu działania Funduszu, jak również kryteriach doboru pierwszych pracowników Towarzystwa wykonujących zadania z obszaru zarzadzania Funduszem, jak również firm zewnętrznych wspomagających wykonywanie przez Fundusz jego statutowych i ustawowych obowiązków;

ii. Pana A. M., który był odpowiedzialny za działalność Funduszu w ostatniej fazie jego istnienia oraz za proces sprzedaży aktywów Funduszu w ramach prowadzonej likwidacji Funduszu;

c. byłego dyrektora finansowego Funduszu tj. Pana M. Ś. oraz byłej dyrektora departamentu prawnego Pozwanej Ad. 1 tj. Pani K. M. - którzy byli odpowiedzialni za bieżące zapewnienie prawidłowego zarządzania Funduszem w obszarze finansowym, księgowym i prawnym;

które to naruszenie spowodowało, że Pozwana Ad. 1:

- nie miała możliwości obrony przed stanowiskiem zaprezentowanym w opinii biegłego, o rzekomo błędnym zarządzaniu nieruchomościami,

- nie miała możliwości wykazania przesłanek eskulpacyjnych wskazanych w art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi1 („Ustawa o funduszach inwestycyjnych”),

- nie miała możliwości wykazania istnienia przesłanek warunkujących przedłużenie istnienie Funduszu, o wskazany w statucie Funduszu 2-letni okres;

- nie miała możliwości wykazania, dlaczego kwota wypłacona Powodowi po likwidacji wynosiła 1,42 zł;

- nie miała możliwości wykazania braku normalnego związku przyczynowego pomiędzy podejmowanymi przez Pozwaną ad 1. i Fundusz czynnościami zarządczymi, a spadkiem wartości certyfikatu inwestycyjnego.

3. art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c., które polegało na:

a. niezasadnym pominięciu części materiału dowodowego, a to:

i. dokonaniu oceny celu inwestycyjnego Funduszu przez pryzmat art. 18 ust. 1

i 2 statutu Funduszu, podczas gdy cel inwestycyjny opisany został również w art. 18 ust. 3 statutu Funduszu, przy czym pominięty przez Sąd „ust. 3” jest kluczowy dla oceny skutków braku zrealizowania celów wskazanych art. 18 ust. 1 i 2 statutu Funduszu, bowiem stanowi on, że „Fundusz nie gwarantuje osiągnięcia celu inwestycyjnego określonego w ust. 1 i 2, a zatem jego pominięcie wypacza istotę regulacji statutowej (str. 6 i 8 uzasadnienia wyroku);

ii. dokonaniu oceny wiedzy inwestora - Pana J. M. (pierwotnego Powoda, dokonującego inwestycji w certyfikaty inwestycyjne Funduszu) na temat ryzyk wiążących się z inwestycją wyłącznie na podstawie przekonania własnego Sądu i częściowo na podstawie przesłuchania Powódki (żony, i później spadkobierczyni Pana J. M., która nie uczestniczyła w nabywaniu certyfikatów inwestycyjnych Funduszu), z pominięciem informacji uzyskanych w toku przesłuchania informacyjnego Pana J. M., w szczególności związanych z intencjonalnym zaniechaniem zapoznania się przez Pana M. z prospektem emisyjnym Funduszu i statutem Funduszu, gdzie zostały szczegółowo opisane ryzyka związane z inwestycją

iii. ustaleniu stanu faktycznego sprawy z pominięciem tej części opinii biegłego, w której biegły przedstawił i wycenił wpływ czynników niezależnych od Pozwanego ad 1. na spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych Funduszu;

b. błędnej ocenie zgromadzonych w sprawie dowodów wynikającej z braku specjalistycznej wiedzy Sądu z zakresu funduszy inwestycyjnych i warunków dopuszczenia instrumentów finansowych do obrotu na rynku regulowanym, co skutkowało przypisaniu Pozwanej ad 1. odpowiedzialności za nieistniejące naruszenia interesów konsumentów, a to:

i. obciążenie Pozwanej ad 1. odpowiedzialnością za brak wyjaśnienia inwestorowi postanowień statutu „w aspekcie pojęcia zamkniętego sektora nieruchomości’ w sytuacji, gdy słowo „zamknięty” w nazwie funduszu wskazuje na wyodrębniony w Dziale V Ustawy o funduszach inwestycyjnych rodzaj funduszu inwestycyjnego, a sformułowanie „sektor nieruchomości” wskazuje na segment (sektor) rynku, z którym związane miały być lokaty funduszu - w związku z czym Pozwana ad 1. nie mógł zaniechać wyjaśnienia potencjalnemu inwestorowi czegoś, co nie istniało;

ii. obciążenie Pozwanej ad 1. odpowiedzialnością za sporządzenie prospektu emisyjnego z pojęciami z zakresu języka prawniczego, prawnego, jak i ekonomicznego, oraz spisania prospektu drobnym drukiem, co miało rzekomo uniemożliwić inwestorowi - konsumentowi zrozumienie dokumentu, podczas gdy treść prospektu emisyjnego została zatwierdzona przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd, a Powód intencjonalnie zaniechał zapoznania się z tym dokumentem, co wskazuje, że zawarte w prospekcie specjalistyczne zwroty nie miały żadnego wpływu na podjęcie przez Powoda decyzji w przedmiocie inwestycji w Fundusz;

c. oparciu orzeczenia o dowody, które nie zostały dopuszczone przez Sąd, gdyż nie zostały przedstawione przez Powoda, który wywodził z nich korzystne dla siebie skutki prawne, a to:

i. ustalenie przez Sąd, że na stronach internetowych (...) co do Funduszu widniały min. informacje wskazujące na niskie ryzyko inwestycyjne (str. 7 uzasadnienia wyroku), podczas gdy do akt sprawy nie zostały dołączone dokumenty (ani nagrania) potwierdzające zakres informacji zamieszczonych na stronie internetowej Pozwanej Ad 1. (dawniej działającej pod firmą: (...)S.A.);

ii. ustalenie przez Sąd, że Pozwana ad. 1 pobierała w poszczególnych latach funkcjonowania Funduszu wynagrodzenie na poziomie około kilkunastu milionów rocznie, podczas gdy do akt sprawy nie zostały dołączone żadne dokumenty na podstawie których Sąd mógłby ustalić taki poziom wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem, a ponadto ustalenie Sądu jest oczywiście sprzeczne ze stanowiskiem Pozwanej ad 1. zaprezentowanym w uzupełniającej odpowiedzi na pozew dotyczącym niepobranego przez Pozwaną ad 1 wynagrodzenia min. za okres od dnia 01 lipca 2012 r. do dnia 28 grudnia 2015 r. na kwotę ponad (...) tys. zł za okres 3,5 roku;

iii. ustalenie przez Sąd, że wynagrodzenie pobierane przez Pozwaną ad 1. było nieprawidłowe i doprowadziło do znacznego spadku wartości portfela, podczas gdy wynagrodzenie było pobierane w wysokości, jaka wynikała z mechanizmu jego obliczania opisanemu w statucie Funduszu, a ponadto brak dowodów wskazujących na znaczny spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych Funduszu wskutek zapłaty tego wynagrodzenia;

które to naruszenia (wskazane w lit. a-c) skutkowały rażącymi błędami w ustaleniach przyjętych za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia Sądu I instancji.

4. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w zw. art. z 278

1 k.p.c., które polegało na tym, że:

a. Sąd arbitralnie ustalił wysokość szkody Powódki bez koniecznej w tym zakresie opinii biegłego, posiłkując się opinią biegłego dr. P. C., która dotyczyła zasadniczo oceny zarządzania nieruchomościami należącymi do spółek (...), a nie zarządzania samym Funduszem , a ponadto

b. Sąd arbitralnie ustalił wysokość szkody Powódki w sposób sprzeczny ze stanowiskiem wyżej wskazanego biegłego, co doprowadziło do niewłaściwego przyjęcia, że strata inwestycyjna jest tożsama z rzekomo poniesioną przez Powódkę szkodą, podczas gdy w opinii biegłego zostało jednoznaczne wskazane, że na spadek wartości certyfikatów miały wpływ również okoliczności niezależne od działań i zaniechać Pozwanej ad 1 .;

II. naruszenie prawa materialnego, a to:

1. art. 442

1 § 1 k.c., polegające na niewłaściwym zastosowaniu, a właściwie nie zastosowaniu tego przepisu i nie uwzględnieniu zgłoszonego przez Pozwaną ad 1. zarzutu przedawnienia, w sytuacji ustalenia przez Sąd, że naruszenia Pozwanej ad 1. polegały na działaniu wbrew przepisom prawa w związku z nabyciem przez Powoda certyfikatów inwestycyjnych Funduszu, które to nabycie nastąpiło w 2005 r., a pozew datowany jest na 8 października 2018 r., a zatem 13 lat od zdarzenia stanowiącego - wedle ustaleń Sądu - źródło odpowiedzialności deliktowej Pozwanej ad 1.;

2. art. 361 § 1 i 2 k.c. w zw. a art. 64 Ustawy o funduszach inwestycyjnych, polegające na niewłaściwej wykładni (a w zasadzie braku wykładni) tych przepisów skutkującej przypisaniu Pozwanej ad 1. odpowiedzialności za delikty, których się nie dopuściła, i które nie były objęte sporem, ale przez wszystkim - pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek warunkujących odpowiedzialność Pozwanej ad 1., w szczególności w sytuacji:

a. braku właściwego zidentyfikowania szkody Powoda i braku właściwego określenia jej wysokości,

b. braku wystąpienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniami lub zaniechaniami Pozwanych a rzekomą szkodą

3. art. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 88 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, przez błędne niezastosowanie przepisów konstytucyjnych i obciążaniem pozwanych odpowiedzialnością za naruszenie postanowień Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 2014/65 z dnia 15 maja 2014 roku w sprawie rynków instrumentów finansowych, w związku z nabyciem przez powoda certyfikatów inwestycyjnych Funduszu w 2005 r.- a więc w związku ze zdarzeniem, do jakiego doszło 9 lat przed pojawieniem się (...) w polskim porządku prawnym.

Mając na względzie powyższe zarzuty, pozwany wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji w celu ponownego rozpoznania sprawy.

W odpowiedzi na apelację pozwany 2- Bank (...) S.A. przychylił się do apelacji pozwanego 1 wskazując, że zarzuty apelacji są w części zbieżne z zarzutami wskazanymi w drugiej apelacji. Natomiast w odpowiedzi na apelację złożoną przez powódkę, wniosła ona o oddalenie apelacji pozwanego w całości jako bezzasadnej oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania drugoinstancyjnego.

Drugą apelacją wywiedzioną przez pozwanego 2 - Bank (...) spółka akcyjna zarzucono zaskarżonemu wyrokowi:

naruszenie następujących przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść zapadłego orzeczenia:

art. 3 k.p.c., art. 210 § 2 k.p.c., art. 231 k.p.c., art. 233 § 1 i § 2 k.p.c., art. 244 § 1 k.p.c., art. 245 k.p.c., art. 278

1 k.p.c., art. 212 § 1 w brzmieniu sprzed dnia 07.11.2019 r. w zw. z art. 299 k.p.c. poprzez błędne, sprzeczne z zasadami logiki formalnej oraz doświadczeniem życiowym, a przy tym niezgodne z zebranym w sprawie i wymienionym poniżej materiałem dowodowym:

przyjęcie, że Bank naruszył swoje obowiązki depozytariusza bowiem nie podejmował działań co do zapewnienia aby dochody (...) (...) (dalej jako: (...) lub Fundusz) były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa o statutem Funduszu, co miało dotyczyć wypłacanego z dochodów Funduszu wynagrodzenia (...) S.A. za zarządzenie Funduszem jak i nieskorzystania z możliwości dystrybucji dochodów uczestników Funduszu, a co za tym idzie uznanie, że Bank ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą za rzekomą stratę Powódki (następcy prawnego zmarłego Powoda J. M.; dalej jako: „Powód” lub „Powódka”) na inwestycji w certyfikaty inwestycyjne Funduszu (dalej jako: „Certyfikaty”), podczas gdy:

- zgodnie z opinią biegłego sądowego dr. P. C. (dalej jako: „Biegły sądowy”) z dnia 01.03.2021 r. (dalej jako: „Opinia”) dopuszczoną jako dowód w niniejszym postępowaniu na zasadzie art. 2781 k.p.c., wypełnianie przez Bank obowiązków depozytariusza w zakresie zapewniania aby dochody Funduszu były wykorzystywane zgodnie z przepisami prawa i Statutem Funduszu, w ogóle nie miało wpływu na spadek wartości Certyfikatów Funduszu, ponieważ zgodnie z rzeczoną Opinią spadek wartości Certyfikatów Funduszu był spowodowany czynnikami, za które Bank nie ponosił odpowiedzialności (patrz Opinia, str. 4 -8);

- Statut Funduszu i przepisy prawa nie przewidywały obowiązku wypłaty dochodów uczestnikom Funduszu. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Statutu Funduszu: „Fundusz może wypłacać dochody Uczestnikom po zakończeniu każdego roku kalendarzowego". Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 4 Statutu Funduszu, decyzję w sprawie wypłaty dochodu oraz jego wysokości podejmuje (...) (działające w imieniu Funduszu). Fundusz nie podjął decyzji o wypłacie dochodów, w związku z czym w tym zakresie nie zaktualizował się obowiązek działania przez depozytariusza - Bank, aby dochód był wypłacany zgodnie z przepisami prawa i Statutem Funduszu;

- Prospekt Emisyjny Funduszu (dalej jako: „Prospekt Emisyjny”) również nie przewidywał obowiązku wypłaty dochodu uczestnikom Funduszu (pkt 1.3. Prospektu Emisyjnego), a ponadto Fundusz jak i (...) nie gwarantowały wypłaty dochodów (pkt 2.3.5. Prospektu Emisyjnego);

- Statut Funduszu jak i przepisy prawa nie przyznawały Bankowi jako depozytariuszowi prawa do ingerowania w wynagrodzenie (...) za zarządzanie Funduszem. Art. 42 ust. 1 lit. a) w zw. z art. 42 ust. 6 Statutu Funduszu, przyznawały (...) prawo do wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem i jednocześnie określały przesłanki jego ustalania, co więcej Sąd I instancji pominął okoliczność, że (...) zrezygnowało ze swojego wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem w kwocie (...) złotych;

- Prospekt Emisyjny również nie przyznawał Bankowi prawa do ingerowania w wynagrodzenie (...) za zarządzanie Funduszem. Pkt 1.6. i n. Prospektu Emisyjnego przyznawały (...) prawo do wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem i jednocześnie określały przesłanki jego ustalania, co więcej Sąd I instancji pominął okoliczność, że (...) zrezygnowało ze swojego wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem w kwocie (...) złotych;

b) uznanie, że Pozwani pozostawali w konflikcie interesów, bowiem Bank pełnił funkcję depozytariusza Funduszu (od stycznia 2009 r.), kredytodawcy i uczestnika Funduszu, podczas gdy:

- Sąd Rejonowy w ogóle nie wskazał, na czym polegał konflikt interesów pomiędzy Pozwanymi, odnosząc go w zasadzie do pełnienia przez Bank potrójnej funkcji: depozytariusza, kredytodawcy i uczestnika Funduszu;

- w dniu 02.12.2008 r. Komisja Nadzoru Finansowego (dalej jako: „KNF”) wydała 11 decyzji, w których wyraziła zgodę na pełnienie przez Bank funkcji depozytariusza nie tylko dla Funduszu, lecz również dla pozostałych dziesięciu funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez (...). KNF, tj. organ nadzoru nad rynkiem kapitałowym, nie widział więc przeciwskazań, aby Bank pełnił funkcję depozytariusza Funduszu, pomimo tego, że Bank był również wcześniej uczestnikiem Funduszu oraz jego kredytodawcą;

- przysługiwanie Bankowi statusu uczestnika Funduszu nie powoduje samo w sobie powstania konfliktu interesów, bowiem Bankowi, tak jak i pozostałym uczestnikom Funduszu w tym Powódce, zależało na tym aby wartość Certyfikatów była jak najwyższa, a co za tym idzie aby pomnożyć środki zainwestowane w Certyfikaty. Należy również zauważyć, że Bank w okresie w którym nabył Certyfikaty nie pełnił funkcji depozytariusza Fundusz, którym stał się dopiero z dniem 23.01.2009 r.;

Statut Funduszu (art. 27 ust. 2) oraz Prospekt Emisyjny (pkt 7.3.2., str. 61 oraz pkt 7.5. str. 63) dopuszczały możliwość zaciągania kredytów przez Fundusz w Banku;

- zawarcie umów kredytu z Funduszem miało miejsce przed wstąpieniem przez Bank w funkcję depozytariusza Funduszu;

- Sąd I instancji pominął okoliczność, że wierzytelność Banku względem Funduszu z tytułu umowy kredytu w wysokości 9.491.205,07 euro została umorzona w toku likwidacji Funduszu; Bank jako uczestnik Funduszu nie odzyskał całości środków z tytułu posiadanych Certyfikatów;

c) uznanie, że Powodowi przy dokonywaniu zapisu nr (...) z dnia 30.06.2005 r. na Certyfikaty (dalej jako: „Zapis na Certyfikaty”; vide załącznik nr 3 do pozwu) przysługiwał status konsumenta, podczas gdy:

-z uwagi na charakter inwestycji w Certyfikaty Powoda należało uznać za inwestora;

- przepis art. 22

1 k.c. w ogóle nie mógł być zastosowany w niniejszej sprawie bowiem Powódka nie dokonała z Pozwanymi czynności prawnej, z której wywodziła odszkodowawczą odpowiedzialność Pozwanych;

- z wyjaśnień zmarłego Powoda J. M. złożonych na rozprawie w dniu 19.06.2019 r. wynika, że w dacie dokonywania Zapisu na Certyfikaty posiadał on wiedzę, doświadczenie w zakresie inwestowania na rynku finansowym oraz świadomość w jaki produkt lokuje swoje środki finansowe:

(i) „Była możliwość oczywiście sprzedania udziałów. Na rynku. Na giełdzie" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:19:43 do 00:20:00);

(ii) Na pytanie Sądu, czy doradca gwarantował Powodowi zysk: „Nie mógł mi doradca takich deklaracji dawać bo był to fundusz umiarkowanego ryzyka. Podkreślam umiarkowanego ryzyka. Dlatego doradca nie mógł mówić, że zyskam 50, 20 czy ileś procent' (e-protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:20:40 do 00:21:10);

(iii) „Miałem doświadczenie w inwestycjach w fundusze otwarte i te doświadczenia nie były złe" (e-protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:21:10 do 00:21:19);

(iv) „Raz po raz zapoznawałem się z komunikatami na stronie funduszu" (e-protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:26:50 do 00:27:03);

(v) na pytanie pełnomocnika Pozwanego ad 1: „Czy przy zapisie na certyfikaty inwestycyjne wiedział Pan w jakie nieruchomości Funduszu będzie inwestował? Czy będą to nieruchomości mieszkalne czy komercyjne” (e-protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:45:00 do 00:45:09), Powód odpowiedział: „Tak, był określony procent. Jaki procent będzie w jednostki handlowe. Bardziej było to określone procentami w jakie dziedziny będzie inwestowane" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:45:09 do 00:45:30);

(vi) na pytanie pełnomocnika Pozwanego ad. 1: „Czy pamięta Pan jaki miał być największy portfel tych nieruchomości w jakie miał zainwestować fundusz” (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie 00:45:33 do 00:45:42) Powód odpowiedział: „z tego co kojarzę to chyba jednostki handlowe”,

d) przyjęcie, że względem Powoda przy dokonywaniu Zapisu na Certyfikaty i nie zostały wypełnione obowiązki informacyjne, podczas gdy:

- Powód dokonując Zapisu na Certyfikaty oświadczył, że zapoznał się ze Statutem Funduszu i Prospektem Emisyjnym, które zawierały wszelkie informacje dotyczące Funduszu, w tym dotyczące ryzyk związanych z inwestycją w Fundusz, a co za tym idzie, względem Powoda zostały wypełnione wszelkie wymagane prawem obowiązki informacyjne;

- z wyjaśnień zmarłego Powoda J. M. złożonych na rozprawie w dniu 19.06.2019 r. wynika, że dysponował on niezbędnymi informacjami o Funduszu:

(i) „Był to Fundusz umiarkowanego ryzyka” (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:13:44 do 00:13:48);

(ii) „Podpisałem oczywiście umowę na zainwestowanie tych pieniędzy na okres zamknięty. Był to fundusz zamknięty. Nie był to fundusz otwarty (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:17:20 do 00:17:44);

(iii) „Była możliwość oczywiście sprzedania udziałów. Na rynku. Na giełdzie", (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:19:43 do 00:20:00);

(iv) „Nawet chwilowe spadki traktowałem, że sytuacja na rynku taka czy inna" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:20:15 do 00:20:22);

(v) na pytanie Sądu, czy doradca gwarantował Powodowi zysk: „Nie mógł mi doradca takich deklaracji dawać bo był to fundusz umiarkowanego ryzyka. Podkreślam umiarkowanego ryzyka. Dlatego doradca nie mógł mówić, że zyskam 50, 20 czy ileś procent (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:20:40 do 00:21:10);

(vi) na pytanie pełnomocnika Pozwanego ad 1: „Czy przy zapisie na certyfikaty inwestycyjne wiedział Pan w jakie nieruchomości Funduszu będzie inwestował? Czy będą to nieruchomości mieszkalne czy komercyjne" (e- protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:45:00 do 00:45:09), Powód odpowiedział: „Tak, był określony procent. Jaki procent będzie w jednostki handlowe. Bardziej było to określone procentami w jakie dziedziny będzie inwestowane" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:45:09 do 00:45:30);

(vii) na pytanie pełnomocnika Pozwanego ad. 1: „Czy pamięta Pan jaki miał być największy portfel tych nieruchomości w jakie miał zainwestować fundusz (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie 00:45:33 do 00:45:42) Powód odpowiedział: „z tego co kojarzę to chyba jednostki handlowe”,

e) przyjęcie że Powódka poniosła stratę, podczas gdy uszczerbek majątkowy jaki poniosła Powódka w związku z inwestycją w Certyfikaty ma charakter szkody ewentualnej, a nie straty w rozumieniu k.c.;

f) uznanie, że nie zachodziły żadne realne i konkretne przesłanki uzasadniające przedłużenie działalności Funduszu, podczas gdy:

- zgodnie z Opinią Biegłego sądowego, wydłużenie okresu sprzedaży nieruchomości jest działaniem prawidłowym (vide, Opinia str. 6), co oznacza że trafne były twierdzenia Banku jak i (...) odnośnie konieczności i zasadności przedłużenia okresu trwania Funduszu do dnia 28.12.2015 r., tym bardziej że jak wskazał Biegły sądowy, w latach 2014 - 2016 miała miejsce trwała tendencja wzrostowa na rynku nieruchomości. Wyprowadzając powyższy wniosek Sąd Rejonowy dokonał ustaleń w opozycji do wiadomości specjalnych przedstawionych przez Biegłego sądowego;

- Sąd Rejonowy zupełnie pominął, że decyzja o przedłużeniu działalności Funduszu była poprzedzona analizą wykonaną przez firmę (...), która w swym raporcie z dnia 03.04.2013 r. przedstawiła czynniki, które przemawiały za przedłużeniem działalności Funduszu;

- Sąd I instancji nie wziął pod uwagę, że decyzja o przedłużeniu działalności Funduszu została podjęta przy udziale Zgromadzenia Inwestorów oraz Komitetu Doradczego Funduszu;

g) uznanie, że Powód nie przyczynił się do powstania uszczerbku w swoim majątku, w sytuacji gdy:

- Powód miał świadomość jak koniunktura na rynku wpływa na wartość Certyfikatów oraz wiedział, że wartość Certyfikatów ulegała ciągłym zmianom (przykładowo, jak sam Powód wskazuje w pozwie, w marcu 2009 r. wartość jednego certyfikatu wzrosła do 142,16 złotych za certyfikat) i mimo to nie zdecydował się wówczas zbyć Certyfikatów, które mogły być przedmiotem swobodnego obrotu na rynku regulowanym (w Prospekcie Emisyjnym nie przewidziano żadnych ograniczeń zbywania certyfikatów, które mogły być przedmiotem swobodnego obrotu na rynku regulowanym, Prospekt Emisyjny, Rozdział 4, s. 20 - 21);

- z wyjaśnień zmarłego Powoda J. M. złożonych na rozprawie w dniu 19.06.2019 r. wynika, że Powód przyczynił się do powstania uszczerbku w swoim majątku:

(i) „Była możliwość oczywiście sprzedania udziałów. Na rynku. Na giełdzie" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:19:43 do 00:20:00);

(ii) „Natomiast przez pierwsze lata fundusz przynosił wartości dodatnie" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:20:00 do 00:20:05);

(iii)„Czyli spokojnie przez parę lat spoglądałem, że zainwestowane pieniądze zostały dobrze i już potem się tym nie interesowałem". (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:20:05 do 00:20:15);

(iv) „Nawet chwilowe spadki traktowałem, że sytuacja na rynku taka czy inna" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:20:15 do 00:20:22);

(v) „Na początku ten fundusz przynosił dochody. To znaczy jego wartość rosła" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:24:09 do 00:24:17);

(vi) „Raz po raz zapoznawałem się z komunikatami na stronie funduszu (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:26:50 do 00:27:03);

(vii) na pytanie pełnomocnika (...): „Zauważył Pan, że był okres, że te certyfikaty były więcej warte niż 100 zł i wtedy nie próbował Pan ich sprzedać" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:43:52 do 00:44:00) Powód odpowiedział: „Oczywiście że nie przecież inwestowałem na 9 lat a nie na 3 lata. Był wzrost. Spokojnie. Bardzo byłem zadowolony (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:44:00 do 00:44:10);

h) ustalenie, że jeśli Fundusz zostałby zlikwidowany zgodnie z planem w 2013 r., do straty by nie doszło, zaś ewentualna niekorzystna różnica mogłaby zachować charakter tzw. straty inwestycyjnej, nie zaś wywołanej czynami niedozwolonymi, nienależytym wykonaniem umowy, podczas gdy:

-Sąd Rejonowy nie wskazał w uzasadnieniu Zaskarżonego Wyroku, na podstawie jakich dowodów doszedł do takiego wniosku;

- z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności Opinii Biegłego sądowego płyną zgoła odmienne wnioski, tj. że wydłużenie okresu sprzedaży nieruchomości było działaniem prawidłowym (vide. Opinia str. 6), co oznacza że trafne były twierdzenia Banku jak i (...) odnośnie konieczności i zasadności przedłużenia okresu trwania Funduszu do dnia 28.12.2015 r., tym bardziej że jak wskazał Biegły sądowy, w latach 2014 - 2016 miała miejsce trwała tendencja wzrostowa na rynku nieruchomości;

i) ustalenie, że w końcu grudnia 2013 r. stan aktywów Funduszu pozostawał na znacznym poziomie, ok. 400.000.000 zł i przy planowanym zakończeniu na grudzień 2013 r. wykup odbyłby się z niewielkim zyskiem, co odpowiadałoby celom Prospektu Emisyjnego jak i charakterowi inwestycji, podczas gdy Sąd Rejonowy nie wskazał w uzasadnieniu Zaskarżonego Wyroku, na podstawie jakich dowodów doszedł do takiego wniosku i całkowicie pominął, że aktywa Funduszu miały charakter niepłynny i musiały zostać spieniężone;

j) ustalenie, że Bankowi jako depozytariuszowi było wypłacane wynagrodzenie za pełnienie funkcji depozytariusza Funduszu na poziomie kilkuset tysięcy złotych rocznie podczas gdy Sąd Rejonowy nie wskazał w uzasadnieniu Zaskarżonego Wyroku, na podstawie jakich dowodów doszedł do takiego wniosku;

2. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. oraz art. 2781 k.p.c. poprzez ustalenie na podstawie Opinii Biegłego sądowego, że (...) źle zarządzało nieruchomościami portfelowymi Funduszu, w sytuacji gdy Biegły sądowy, którego opinia została w niniejszej sprawie dopuszczona jako dowód na podstawie art. 2781 k.p.c. wyprowadził ten wniosek wyłącznie na podstawie niepełnej dokumentacji złożonej do akt sprawy oraz bez uwzględnienia dowodu z zeznań świadków. W sprawie prowadzonej przed Sądem Rejonowym dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie I Wydział Cywilny (sygn. akt IC 4293/18), w której został dopuszczony i przeprowadzony dowód z Opinii Biegłego sądowego sąd ten oddalił dowód z przesłuchania świadków zgłoszony przez strony postępowania. Wniosek Biegłego sądowego, który Sąd Rejonowy przyjął za własny, że (...) w sposób nieprawidłowo zarządzało nieruchomościami, został oparty w na niepełnym materiale dowodowym.

II. naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

1. art. 10 ustawy z dnia 27.05.2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej jako: „u.f.i. ”) poprzez uznanie że Pozwani pozostawali w konflikcie interesów, bowiem Bank pełnił funkcję depozytariusza Funduszu (od stycznia 2009 r.), kredytodawcy i uczestnika Funduszu, podczas gdy:

a) Sąd Rejonowy w ogóle nie wskazał, na czym polegał konflikt interesów pomiędzy Pozwanymi, odnosząc go w zasadzie do pełnienia przez Bank potrójnej funkcji: depozytariusza, kredytodawcy i uczestnika Funduszu;

b) w dniu 02.12.2008 r. Komisja Nadzoru Finansowego (dalej jako: „KNF”) wydała 11 decyzji, w których wyraziła zgodę na pełnienie przez Bank funkcji depozytariusza nie tylko dla Funduszu, lecz również dla pozostałych dziesięciu funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez (...). KNF, tj. organ nadzoru nad rynkiem kapitałowym, nie widział więc przeciwskazań, aby Bank pełnił funkcje depozytariusza Funduszu, pomimo tego, że Bank był również wcześniej uczestnikiem Funduszu oraz jego kredytodawcą;

c) przysługiwanie Bankowi statusu uczestnika Funduszu nie powoduje samo w sobie powstania konfliktu interesów, bowiem Bankowi, tak jak i pozostałym uczestnikom Funduszu w tym Powódce, zależało na tym aby wartość Certyfikatów była jak najwyższa, a co za tym idzie aby pomnożyć środki zainwestowane w Certyfikaty. Należy również zauważyć, że Bank w okresie w którym nabył Certyfikaty nie pełnił funkcji depozytariusza Fundusz, którym stał się dopiero z dniem 23.01.2009 r.;

d) Statut Funduszu (art. 27 ust. 2) oraz Prospekt Emisyjny (pkt 7.3.2., str. 61 oraz pkt 7.5. str. 63) dopuszczały możliwość zaciągania kredytów przez Fundusz w Banku;

e) zawarcie umów kredytu z Funduszem miało miejsce przed wstąpieniem przez Bank w funkcję depozytariusza Funduszu;

f) Sąd I instancji pominął okoliczność, że wierzytelność Banku względem Funduszu z tytułu umowy kredytu w wysokości 9.491.205,07 euro została umorzona w toku likwidacji Funduszu;

g) Bank jako uczestnik Funduszu nie odzyskał całości środków z tytułu posiadanych Certyfikatów;

2. art. 72 ust. 1 pkt 5 u.f.i., art. 72 ust. 4 u.f.i., art. 72 ust. 5 u.f.i. w zw. z art. 75 ust. 1 u.f.i. oraz art. 73 ust. 3 u.f.i. (przywołane przepisy w brzmieniu sprzed dnia 04.06.2016 r.) poprzez ich zastosowanie w sprawie i błędne uznanie że Bank naruszył swoje obowiązki depozytariusza bowiem nie podejmował działań co do zapewnienia aby dochody Funduszu były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i Statutem Funduszu co miało dotyczyć wypłacanego z dochodów Funduszu wynagrodzenia (...) za zarządzanie Funduszem jak i nieskorzystania z możliwości dystrybucji dochodów uczestników Funduszu, a co za tym idzie uznanie, że Bank ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą za rzekomą stratę Powódki na inwestycji w Certyfikaty Funduszu podczas gdy:

a) zgodnie z Opinią Biegłego dopuszczoną jako dowód w niniejszym postępowaniu, wypełnianie przez Bank obowiązków depozytariusza w zakresie zapewniania aby dochody Funduszu były wykorzystywane zgodnie z przepisami prawa i Statutem Funduszu, w ogóle nie miało wpływu na spadek wartości Certyfikatów Funduszu, ponieważ zgodnie z rzeczoną Opinią spadek wartości Certyfikatów Funduszu był spowodowany czynnikami, za które Bank nie ponosił odpowiedzialności (patrz Opinia, str. 4 - 8);

b) Statut Funduszu i przepisy prawa nie przewidywały obowiązku wypłaty dochodów uczestnikom Funduszu. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Statutu Funduszu: „Fundusz może wypłacać dochody Uczestnikom po zakończeniu każdego roku kalendarzowego". Z kolei zgodnie z art. 29 ust. 4 Statutu Funduszu, decyzję w sprawie wypłaty dochodu oraz jego wysokości podejmuje (...) (działające w imieniu Funduszu). Fundusz nie podjął decyzji o wypłacie dochodów, w związku z czym w tym zakresie nie zaktualizował się obowiązek działania przez depozytariusza - Bank, w zakresie tego, aby dochód był wypłacany zgodnie z przepisami prawa i Statutem Funduszu;

c) Prospekt Emisyjny Funduszu (dalej jako: „Prospekt Emisyjny”) również nie przewidywał obowiązku wypłaty dochodu uczestnikom Funduszu (pkt 1.3. Prospektu Emisyjnego), a ponadto Fundusz jak i (...) nie gwarantowały wypłaty dochodów (pkt 2.3.5. Prospektu Emisyjnego);

d) Statut Funduszu jak i przepisy prawa nie przyznawały Bankowi jako depozytariuszowi prawa do ingerowania w wynagrodzenie (...) za zarządzanie Funduszem. Art. 42 ust. 1 lit. a) w zw. z art. 42 ust. 6 Statutu Funduszu, przyznawały (...) prawo do wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem i jednocześnie określały przesłanki jego ustalania, co więcej Sąd I instancji pominął okoliczność, że (...) zrezygnowało ze swojego wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem w kwocie (...) złotych;

e) Prospekt Emisyjny również nie przyznawał Bankowi prawa do ingerowania w wynagrodzenie (...) za zarządzanie Funduszem. Pkt 1.6. i n. Prospektu Emisyjnego przyznawały (...) prawo do wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem i jednocześnie określały przesłanki jego ustalania; co więcej Sąd I instancji pominął okoliczność, że (...) zrezygnowało ze swojego wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem w kwocie (...) złotych;

3. art. 361 § 1 i § 2 k.c. poprzez ich zastosowanie w sprawie i błędne uznanie że Powód wykazał, że poniósł szkodę prawnie relewantną pozostającą w adekwatnym związku przyczynowym z zachowaniem Pozwanych, w szczególności Banku, w sytuacji gdy:

a) sam Sąd Rejonowy ustalił wprost w treści uzasadnienia Zaskarżonego Wyroku że: „Przy czy istotnie zakres naruszeń po stronie Banku ma inny wymiar niż w przypadku Towarzystwa, a to z uwagi na inny zakres obowiązków. W szerszym zakresie na gruncie prawa nie było podstaw faktycznych i dowodowych do przypisania w sposób jednoznaczny odpowiedzialności Pozwanym w powiązaniu z opisaną w pozwie szkodą” (pisownia oryginalna patrz uzasadnienie Zaskarżonego Wyroku, s. 29);

a niezależnie:

b)szkoda prawnie relewantna w realiach niniejszej sprawy nie powstała po stronie Powoda, który dochodził odszkodowania za utraconą szansę, która nie podlega kompensacji w świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności k.c.;

c) postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie nie wykazało, aby zachodził adekwatny związek przyczynowy pomiędzy działaniami (zaniechaniami), jakie zostały zarzucone Bankowi, a rzekomo poniesioną przez Powoda szkodą;

4. art. 6 k.c. w zw. z art. 232 k.p.c. poprzez błędne uznanie że Powód wykazał, że poniósł szkodę prawnie relewantną pozostającą w adekwatnym związku przyczynowym z zachowaniem Pozwanych, w szczególności Banku, w sytuacji gdy:

a) szkoda prawnie relewantna w realiach niniejszej sprawy nie powstała po stronie Powoda, który dochodził odszkodowania za utraconą szansę, która nie podlega kompensacji w świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności k.c.;

b) postępowanie dowodowe przeprowadzone w sprawie nie wykazało, aby zachodził adekwatny związek przyczynowy pomiędzy działaniami (zaniechaniami), jakie zostały zarzucone Bankowi, a rzekomo poniesioną przez Powoda szkodą;

5. art. 362 k.c. poprzez jego niezastosowanie w sprawie i uznanie, że Powód nie przyczynił się do powstania uszczerbku w swoim majątku, w sytuacji gdy:

a) Powód miał świadomość jak koniunktura na rynku wpływa na wartość Certyfikatów oraz wiedział, że wartość Certyfikatów ulegała ciągłym zmianom (przykładowo, jak sam Powód wskazuje w pozwie, w marcu 2009 r. wartość jednego certyfikatu wzrosła do 142,16 złotych za certyfikat), to nie zdecydował się wówczas zbyć certyfikatów, które mogły być przedmiotem swobodnego obrotu na rynku regulowanym (W Prospekcie Emisyjnym nie przewidziano żadnych ograniczeń zbywania certyfikatów, które mogły być przedmiotem swobodnego obrotu na rynku regulowanym, Prospekt Emisyjny, Rozdział 4, s. 20 - 21);

b) z wyjaśnień zmarłego Powoda J. M. złożonych na rozprawie w dniu 19.06.2019 r. wynika, że Powód przyczynił się do powstania uszczerbku w swoim majątku:

(i) „Była możliwość oczywiście sprzedania udziałów. Na rynku. Na giełdzie" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:19:43 do 00:20:00);

(ii) „Natomiast przez pierwsze lata fundusz przynosił wartości dodatnie" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:20:00 do 00:20:05);

(iii) „Czyli spokojnie przez parę lat spoglądałem, że zainwestowane pieniądze zostały dobrze i już potem się tym nie interesowałem". (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:20:05 do 00:20:15);

(iv) „Nawet chwilowe spadki traktowałem, że sytuacja na rynku taka czy inna" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:20:15 do 00:20:22);

(v) „Na początku ten fundusz przynosił dochody. To znaczy jego wartość rosła" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:24:09 do 00:24:17);

(vi) „Raz po raz zapoznawałem się z komunikatami na stronie funduszu" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:26:50 do 00:27:03);

(vii) na pytanie pełnomocnika (...): „Zauważył Pan, że był okres, że te certyfikaty były więcej warte niż 100 zł i wtedy nie próbował Pan ich sprzedać" (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r. nagranie od 00:43:52 do 00:44:00) Powód odpowiedział: „Oczywiście że nie przecież inwestowałam na 9 lat a nie na 3 lata. Był wzrost. Spokojnie. Bardzo byłem zadowolony' (e - protokół rozprawy z dnia 19.06.2019 r nagranie od 00:44:00 do 00:44:10);

6. art. 73 ust. 3 u.f.i. (w brzmieniu sprzed dnia 04.06.2016 r.) poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przepis ten statuuje domniemanie odpowiedzialności Banku, w sytuacji gdy przepis ten reguluje jedynie domniemanie prawne wzruszalne dotyczące świadomego zaniechania wykonywania obowiązków depozytariusza wynikających z ustawy oraz umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego w przypadku, poniesienia przez uczestników funduszu inwestycyjnego szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązku towarzystwa w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji;

7. art. 73 ust. 3 u.f.i. (w brzmieniu sprzed dnia 04.06.2016 r.) poprzez jego zastosowanie w sprawie, w sytuacji gdy:

a) szkoda prawnie relewantna w realiach niniejszej sprawy nie powstała po stronie Powoda, który dochodził odszkodowania za utraconą szansę, która nie podlega kompensacji w świetle obowiązujących przepisów prawa, w szczególności k.c.;

b) Bank nie naruszył swoich obowiązków depozytariusza w zakresie zapewniania aby dochody Funduszu były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i Statutem Funduszu, co wynika z całkowicie pominiętej przez Sąd Rejonowy Opinii Biegłego dopuszczonej na podstawie art. 2781 k.p.c.;

8. art. 441 § 1 k.c. poprzez jego zastosowanie w sprawie i błędne uznanie, iż odpowiedzialność Pozwanych za rzekomą szkodę Powoda w niniejszej sprawie ma charakter solidarny, w sytuacji gdy:

a) sam Sąd Rejonowy ustalił wprost w treści uzasadnienia Zaskarżonego Wyroku że: „Przy czy istotnie zakres naruszeń po stronie Banku ma inny wymiar niż w przypadku Towarzystwa, a to z uwagi na inny zakres obowiązków. W szerszym zakresie na gruncie prawa nie było podstaw faktycznych i dowodowych do przypisania w sposób ¡ednoznaczny odpowiedzialności Pozwanym w powiązaniu z opisana w pozwie szkodą" (pisownia oryginalna patrz uzasadnienie Zaskarżonego Wyroku, s. 29);

a niezależnie

b) odpowiedzialność towarzystwa funduszy inwestycyjnych ( (...)) względem uczestników Funduszu (Powoda) ma charakter odpowiedzialności kontraktowej;

c) odpowiedzialność Banku jako depozytariusza względem uczestników Funduszu (Powoda) ma charakter odpowiedzialność deliktowej;

d) odpowiedzialność Banku (...) dotyczy różnych szkód (brak tożsamości szkody);

e) każdy z Pozwanych odpowiada za swoje obowiązki;

f) u.f.i. nie przewiduje odpowiedzialności solidarnej depozytariusza i towarzystwa funduszy inwestycyjnych za szkody poniesione przez uczestników funduszu. Solidarna odpowiedzialność Banku (...) nie wynika także z czynności prawnych na podstawie których Powód stał się uczestnikiem Funduszu ani z czynności prawnych pomiędzy Bankiem a (...);

9. art. 415 k.c. poprzez jego zastosowanie w sprawie i uznanie, że odpowiedzialność towarzystwa funduszy inwestycyjnych ( (...)) względem uczestników Funduszu, w tym Powoda ma charakter odpowiedzialności deliktowej, podczas gdy:

a) odpowiedzialność towarzystwa funduszy inwestycyjnych ( (...)) względem uczestników Funduszu (Powoda) ma charakter odpowiedzialności kontraktowej;

b) odpowiedzialność towarzystwa funduszy inwestycyjnych ( (...)) na gruncie odpowiedzialność deliktowej mogła by dotyczyć wyłącznie Funduszu, a nie uczestników Funduszu;

10. art. 221 k.c. w zw. z art. 23a ust 1 i ust. 2 ustawy z dnia 15.12.2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez ich zastosowanie w sprawie i uznanie, że Powodowi przy dokonywaniu Zapisu na Certyfikaty przysługiwał status konsumenta, a Pozwani, w tym Bank dopuścili się praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, m in. poprzez naruszenie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwą lub wprowadzającą w błąd reklamę i inne czyny nieuczciwej konkurencji, godzące w zbiorowe interesy konsumentów, podczas gdy:

a) z uwagi na charakter inwestycji w Certyfikaty Powoda należało uznać za inwestora;

b) przepis art. 22

1 k.c. w ogóle nie mógł być zastosowany w niniejszej sprawie bowiem Powódka nie dokonała z Pozwanymi czynności prawnej, z której wywodziła odszkodowawczą odpowiedzialność Pozwanych; Powódka dokonała czynności prawnej z Funduszem dokonując Zapisu na Certyfikaty;

c) Powód dokonując Zapisu na Certyfikaty oświadczył, że zapoznał się ze Statutem Funduszu i Prospektem Emisyjnym, które zawierały wszelkie informacje dotyczące Funduszu, w tym dotyczące ryzyk związanych z inwestycją w Fundusz, a co za tym idzie, względem Powoda zostały wypełnione wszelkie wymagane prawem obowiązki informacyjne;

W związku z powyższym pozwany wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie pkt. I. i III. poprzez oddalenie w całości powództwa wniesionego przez powódkę oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego ad. 1 kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty (art. 98 § 1

1 k.p.c.). Ponadto wniósł o zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego ad. 1 kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, wraz z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty (art. 98 § 1

1 k.p.c.).

W odpowiedzi na apelację pozwany 1 – (...) (...) S.A. przychylił się do wniosku zawartego w apelacji pozwanego 2- Banku (...) S.A. o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości. Natomiast w odpowiedzi na apelację złożoną przez powódkę, wniosła ona o oddalenie apelacji pozwanego w całości jako bezzasadnej oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania drugoinstancyjnego.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Obie apelacje jako bezzasadne podlegały oddaleniu.

Sąd Rejonowy przeprowadził wnikliwe postępowanie dowodowe i na jego podstawie poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Okręgowy przyjmuje za własną podstawę rozstrzygnięcia. Sąd Rejonowy powołał właściwe przepisy prawne i przeprowadził ich prawidłową wykładnię. Ostateczną ocenę materiału dowodowego i wnioski Sądu Rejonowego Sąd Okręgowy uznał za trafne.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie z art. 378 § 1 k.p.c., obowiązek sądu II instancji określający granice rozpoznania apelacji, nie oznacza konieczności osobnego omówienia w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji, wystarczające jest bowiem odniesienie się do sformułowanych w apelacji zarzutów i wniosków w sposób wskazujący na to, że zostały one przez sąd II instancji w całości rozważone przed wydaniem orzeczenia (

vide: m.in. uchwała 7 sędziów SN z dnia 23 marca 1999 r., III CZP 59/98, wyroki SN: z dnia 13 września 2017 r., I PK 264/16; z dnia 30 września 2016 r., I CSK 623/15; z dnia 15 września 2016 r., I CSK 659/15). Mając zatem na uwadze obszerność apelacji pozwanego Banku (...) S.A. z siedzibą w G., jak i zarzutów w niej zawartych, oraz tożsamość w przeważającej mierze zarzutów obu apelacji, Sąd Okręgowy odniesie się do tych zarzutów zbiorczo.

Żadna z apelacji wywiedzionych przez pozwanych od zaskarżonego wyroku nie zasługuje na uwzględnienie, a podniesione w nich zarzuty nie mogą skutkować zmianą, ani uchyleniem wyroku. Sąd Okręgowy w całej rozciągłości podziela i przyjmuje za własne zarówno dokonane przez Sąd I Instancji ustalenia faktyczne, jak i prawną ocenę dokonanych ustaleń wskazaną w pisemnych motywach orzeczenia.

Sąd Rejonowy dokonał prawidłowych ustaleń stanu faktycznego, znajdujących pełne oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym i trafnie uznał, że obaj pozwani są co do zasady odpowiedzialni za szkodę strony powodowej w postaci spadku wartości certyfikatów. Z uwagi na wykazane w trakcie procesu złe zarządzanie, szkody poniesionej przez powódkę nie sposób uznać jedynie za szkodę inwestycyjną czy ewentualną, jak podnosili pozwani. W tym zakresie Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

W ocenie Sądu Okręgowego przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe, w tym w szczególności opinia biegłego sądowego, pozwoliło na stwierdzenie, że (...) nienależycie wykonywało zobowiązania w zakresie zarządzania portfelem nieruchomości Funduszu.

Na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego, tj. przepisu art. 233 § 1 k.p.c. Ocena materiału dowodowego została dokonana zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów. W utrwalonym i jednoznacznym stanowisku judykatury podkreśla się, że ocena ta ma także odpowiadać regułom logicznego myślenia wyrażającym formalne schematy powiązań między podstawami wnioskowania i wnioskami oraz powinna być oparta o zasady doświadczenia życiowego, będące wyznacznikiem granic dopuszczalnych wniosków i stopnia prawdopodobieństwa ich przydatności w konkretnej sytuacji. W konsekwencji oznacza to, że wyprowadzanie z materiału dowodowego wniosków poprawnych logicznie i zgodnych z zasadami doświadczenia życiowego stanowi o zachowaniu tej zasady, choćby nawet dowiedzione zostało przez skarżącego, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne. Tylko w przypadku wykazania, że brak jest powiązania, w świetle kryteriów wyżej opisanych, przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym, możliwe jest skuteczne podważenie oceny dowodów dokonanej przez sąd; nie jest tu wystarczająca sama polemika prowadząca do wniosków odmiennych, lecz wymagane jest wskazanie, w czym wyraża się brak logiki lub uchybienie regułom doświadczenia życiowego w przyjęciu wniosków kwestionowanych (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2002 r., IV CKN 1316/00; wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2002 r., II CKN 817/00; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12 września 2017 r., I ACa 347/17).

Pozwany w apelacji zarzucił Sądowi I instancji błędną ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów wynikającej z braku specjalistycznej wiedzy z zakresu funduszy inwestycyjnych i warunków dopuszczenia instrumentów finansowych. Wskazać należy, że Sąd I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na podstawie opinii wydanej przez biegłego P. C. z zakresu wyceny przedsiębiorstw, spółek akcji u udziałów oraz aktywów rzeczowych, finansowych, niematerialnych i prawnych. Dowód z opinii biegłego jest dowodem szczególnym, ponieważ jej sfera merytoryczna opiera się na wiedzy specjalnej, której to sąd nie posiada z urzędu. Niemniej, wciąż podlega ocenie sądu z zastosowaniem art. 233 § 1 k.p.c. i – jak każdy inny dowód – nie wiąże sądu. W tym przypadku ocena powinna uwzględniać kryteria zgodności z zasadami logiki i wiedzy powszechnej, poziomu wiedzy biegłego, podstaw teoretycznych opinii, a także sposobu motywowania oraz stopnia stanowczości wyrażonych w niej wniosków. Sąd nie może ograniczyć się do powołania się na wniosek końcowy zawarty w opinii biegłego i uznania jej za niebudzącą zastrzeżeń, lecz obowiązany jest sprawdzić przesłanki, którymi kierował się biegły, jak również skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (por. wyrok SN z 10 lutego 2010 r., sygn. akt V CSK 287/09; wyrok SA w Białymstoku z 19 października 2017 r., sygn. akt I ACa 357/17).

W ocenie Sądu Okręgowego opinia biegłego nie zawiera żadnych mankamentów, które świadczyłyby o jej niewiarygodności czy braku profesjonalizmu. Biegły szczegółowo wskazał przyczyny spadku wartości certyfikatów inwestycyjnych w opinii wydanej na podstawie dokumentów przedłożonych przez strony procesu. Jak ustalił biegły, spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych do poziomu 75 złotych mieścił się w zakresie spadku spowodowanego korektą cen na rynku nieruchomości i finansowania inwestycji długiem. Spadek wartości certyfikatów poniżej tej kwoty związany był ze sprawowaniem nieprawidłowego zarządu Funduszem, zwłaszcza złym zarządzaniem nieruchomościami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład portfela

Sąd Okręgowy nie widzi podstaw do stwierdzenia błędnej oceny opinii biegłego przez Sąd Rejonowy, albowiem z przeprowadzonego dowodu Sąd I instancji wyciągnął prawidłowe wnioski. Natomiast apelacja pozwanych sprowadza się do zaprezentowania odmiennej interpretacji, korzystnej z ich punktu widzenia.

Sąd I instancji przeprowadził obszerną analizę przeprowadzonej w sprawie opinii biegłego i wyciągnął z jej treści prawidłowe wnioski, które to Sąd Okręgowy w całości podziela, brak jest zatem potrzeby ponownego przytaczania treści opinii P. C. w niniejszym uzasadnieniu. Natomiast zarzuty apelacji w tym zakresie należy uznać wyłącznie za nieuzasadnioną polemikę i subiektywną ocenę treści opinii dokonaną przez skarżących.

W okolicznościach niniejszej sprawy Sąd Rejonowy słusznie wskazał, iż pozwany Bank jako depozytariusz działał w warunkach konfliktu interesów. Poza funkcją depozytariusza Bank (...) wchodził w skład Komitetu Doradczego, był podmiotem dominującym wobec (...) oraz pozostawał kredytodawcą względem Funduszu i jego spółek celowych. Posiadał także wykupione certyfikaty inwestycyjne w Funduszu, a więc był również jego uczestnikiem. W tym stanie kontrola i nadzór nad zarządzaniem Funduszem zgodnie z prawem i Statutem, do czego zobowiązany był pozwany, były wadliwe i pozbawione przymiotu niezależności, co prowadziło do naruszenia zasady art. 10 UFI.

Niewątpliwie słuszne jest twierdzenie, że jako depozytariusz Funduszu, będący jednocześnie podmiotem z tej samej grupy kapitałowej, Bank (...) obciążony jest domniemaniem prawnym z art. 73 ust. 3 UFI, że świadomie zaniechał wykonywania swoich obowiązków wynikających z ustawy oraz umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego w przypadku poniesienia przez uczestników funduszu szkód związanych z nieprawidłowym nim zarządzaniem. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że powyższe domniemanie zostało obalone przez pozwanego. Bank nie wykazał, by podejmował jakiekolwiek realne czynności w celu zapewnienia ochrony interesów uczestników funduszu zgodnie z obowiązującym wówczas art. 72 ust. 5 UFI. Pozwany Bank w czasie trwania Funduszu nie zbadał w ramach własnych kompetencji nadzorczych nieprawidłowości w zarządzaniu Funduszem przez (...), ale również nie podejmował działań mających na celu ochronę interesów uczestników funduszu, nie występował przeciwko (...) z powództwem w imieniu uczestników. Słuszne zatem jest stwierdzenie, że działanie Banku stanowiło niedopełnienie obowiązków, do których był on zobowiązany na gruncie przepisów prawa i doszło do niego w sposób zawiniony.

Z całą aprobatą należy zatem podzielić stanowisko Sądu I instancji, że sprawowanie przez (...) nienależytego zarządu Funduszem oraz niedopełnienie przez Bank (...) obowiązków depozytariusza, jak również działanie tych podmiotów w warunkach konfliktu interesów, stanowi naruszenie przepisów prawa, które słusznie uznane zostało przez Sąd I Instancji za podstawę przypisania odpowiedzialności odszkodowawczej na gruncie art. 415 k.c. Niedopełnienie przez (...) obowiązków zarządczych, jak i niedopełnienie przez Bank (...) obowiązków depozytariusza poprzez działanie sprzeczne z przepisami prawa (art. 10 UFI w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 5 UFI, art. 73 ust. 3 UFI) stanowi jednocześnie o nienależytym wykonaniu obowiązków kontraktowych.

Zgodzić się również należało, że z uwagi na charakter naruszeń w sprawie niniejszej ma miejsce nakładanie się odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej. Niewykonanie obowiązków kontraktowych stanowi w istocie także czyn niedozwolony. W przypadku zbiegu podstaw odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej rzeczą sądu orzekającego jest zadecydować, na podstawie której z podstaw powinna być rozstrzygnięta dana sprawa, przy uwzględnieniu prymatu tej, która jest dla poszkodowanego korzystniejsza lub z uwagi na charakter roszczenia tej z nich, która w danej sprawie może mieć zastosowanie (wyrok SA w Białymstoku z 27.03.2013, I ACa 35/13, LEX 1307395).

Zgodnie z art. 415 k.c. kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia. Obowiązek naprawienia szkody dotyczy wyłącznie normalnych następstw działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła (art. 361 § 1 k.c.). Strata w majątku powódki słusznie została oceniona jako oczywista i wyrażała się w nadzwyczajnym spadku wartości zakupionych certyfikatów. Poziom strat, jak i charakter inwestycji, podważają możliwość przyjęcia, ze jest to jedynie strata inwestycyjna, a nie szkoda w rozumieniu art. 361 k.c., na którą to stratę powoływali się w apelacjach skarżący. Przyjęcia tego nie wyłącza szczegółowe określenie w prospekcie emisyjnym ryzyk, które mogą wiązać się z inwestycją. Czym innym jest bowiem pojawienie się straty wskutek czynników niezależnych od organów Funduszu, a czym innym powstanie straty wskutek ich nieprawidłowego działania. Do naruszeń obowiązków przez pozwanych doszło w sposób zawiniony.

Podkreślenia wymaga, że do straty doszło przede wszystkim wskutek przedłużenia czasu funkcjonowania Funduszu. Pierwotnie Fundusz został utworzony na okres do grudnia 2013 r., jednakże (...) zaproponowało uczestnikom przedłużenie czasu jego funkcjonowania, jako przyczynę podając niekorzystną sytuację rynkową w tamtym okresie. Tymczasem z zestawienia wartości Certyfikatów wynika, że właśnie w okresie, gdy dobiegał końca pierwotnie założony okres trwania Funduszu, wartość Certyfikatów była najwyższa. W grudniu 2013 r. wartość wynosiła 115,07 zł. Potem wartość Certyfikatów zaczęła spadać i w grudniu 2015 r. wartość wynosiła 11,42 zł. Należało zatem ocenić słuszność propozycji przedłużenia czasu trwania Funduszu w kontekście późniejszego spadku wartości certyfikatów i szkody. Analiza materiału dowodowego sprawy, w tym dowodu z opinii biegłego wskazuje, że w latach 2012 – 2014 rynek „odrobił” część strat spowodowanych spadkiem cen nieruchomości, między innymi poprzez spadek wymaganych stóp zwrotu inwestycji, co przełożyło się na kompresję stóp kapitalizacji. Przy prawidłowym zarządzaniu, zdaniem biegłego, nieruchomości generowałyby w tym okresie dodatnie przypływy pieniężne podlegające kapitalizacji, a poziom skapitalizowanych dochodów zrekompensowałby spadek wartości nieruchomości (opinia k. 2144). Ponieważ zarządzanie nieruchomościami Funduszu było ewidentnie nieprawidłowe, tak wcześniej, jak i w okresie przedłużonego trwania, prowadzi to do wniosku, że przyczyna spadku wartości certyfikatów, odnotowana głównie po przedłużeniu czasu jego trwania, była spowodowana złym zarządzaniem nieruchomościami. Argument podany w celu wydłużenia okresu trwania Funduszu (czyli niekorzystna sytuacja rynkowa) bez wprowadzenia jednocześnie kompetentnego zarządzania nieruchomościami, nie mógł wpłynąć na poprawę wartości certyfikatów. Nadal prowadzono zły zarząd, co skutkował zaprzepaszczeniem szansy odrobienia wartości certyfikatów. Ten stan rzeczy prowadzi do wniosku, że niezasadne są zawarte w apelacjach zarzuty dotyczące okoliczności niezależnych od złego zarządzania, mających wpływ na spadek wartości certyfikatów.

Zarzuty obu apelacji uzasadniające spadek wartości Certyfikatów z uwagi na ryzyko inwestycyjne związane z działalnością inwestycyjną na rynku nieruchomości należało uznać w całości za bezzasadne. Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawił obszerny wywód w tym zakresie, który to Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własny, z tych też względów Sąd odwoławczy odstąpił od odnoszenia się do każdego z osobna zarzutu apelacji.

Niewątpliwie pomiędzy stratą a działaniem i zaniechaniem pozwanych (nieprawidłowym zarządem, działaniem w konflikcie interesów, nieprawidłowym wykonywaniem funkcji depozytariusza) istniał normalny związek przyczynowy. Powyższe uzasadniało przypisanie odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanemu (...) oraz Bankowi (...), co prawidłowo umotywował Sąd I Instancji.

W ocenie Sądu Okręgowego, w toku niniejszego procesu pozwany Bank nie wykazał, by podejmował jakiekolwiek działania w kierunku zapewnienia odpowiedniego przeznaczenia dochodów Funduszu zgodnie z przepisami prawa i postanowieniami statutu. Natomiast pozostaje poza sporem wynik finansowy Funduszu tj. oczywista strata, o której świadczą kwoty wypłacone uczestnikom w tym stronie powodowej przy likwidacji Funduszu. Pozwany Bank nie podjął także jakichkolwiek czynności (nie zostały one wykazane), które mogłyby zmierzać do zakończenia funkcjonowania Funduszu w pierwotnie przewidzianym terminie. Decyzja o przedłużeniu czasu trwania Funduszu zapadła w na kilka miesięcy przed planowanym terminem zakończenia działalności, tj. grudzień 2013 r.. W ocenie Sądu Okręgowego nie ma znaczenia czy ustawa nakładała na depozytariusza obowiązek kontrolowania czasu trwania Funduszu, skoro bez wątpienia był on zobowiązany do dochowania najwyższej staranności przy pełnieniu swoich obowiązków wobec Funduszu, w tym kontroli decyzji zarządzającego w kontekście zabezpieczenia interesów uczestników Funduszu. Wskazana oczywista strata budzi wątpliwości co do dochowania standardów najwyższej staranności.

Skarżący Bank (...) kwestionował także prawidłowość dokonanej oceny zeznań powoda (poprzednika prawnego powódki). Niemniej jednak, także i te zarzuty należało uznać za bezzasadne, bowiem fakt zapoznania się przez powoda z treścią Prospektu oraz Statutem sam przez się nie może zostać uznany za wypełnienie w sposób należyty obowiązku informacyjnego wobec powoda. Zwłaszcza mając na uwagę niejasny język Prospektu oraz mylącą nazwę inwestycji, które w istocie w sposób jasny nie precyzowały informacji o istnieniu możliwości transferowania środków do innych podmiotów. Informacja w chwili nabycia certyfikatów na temat funkcjonowania Funduszu, w tym w szczególności o możliwości przedłużenia jego funkcjonowania nie może zostać oceniona jako rzetelna.

Ponadto Bank (...) próbuje przerzucić odpowiedzialność za ryzyko inwestycyjne na stronę powodową, odnosząc się do obiektywnego standardu rozsądnego inwestora i argumentując tym, że to powód nie podejmował żadnych działań w związku z dostępnymi informacjami dotyczącymi zmian wartości certyfikatów. Niemniej to pozwany, posiadający całe zaplecze specjalistów z dziedziny inwestowania zadecydował o przedłużeniu czasu trwania Funduszu. Co więcej należy podkreślić, ze rynek nieruchomości cechuje się cyklem koniunkturalnym, co oznacza, że każdy cykl tworzą następujące po sobie wzrostowe i spadkowe zmiany mające powtarzalny charakter. W związku z czym, nawet chwilowe spadki wartości certyfikatów nie powinny obligować do ich rychłej sprzedaży, skoro wartość ta mogłaby za chwilę wzrosnąć. Jednak jeszcze raz należy podkreślić, że to nie tylko spadek cen nieruchomości wpłynął na wartość certyfikatów, lecz nieefektywne działania strony pozwanej.

W ocenie Sądu Okręgowego treść złożonej do akt opinii biegłego nie pozostawia najmniejszych wątpliwości co do tego, iż złe zarządzanie Funduszem było jedną z przyczyn (jednym z czynników) wpływających na spadek wartości aktywów Funduszu. Istotne jest, iż po upływie pierwotnego terminu działania Funduszu był on źle zarządzany, a spadek wartości aktywów (i strata uczestników) były konsekwencją m. in. złego zarządzania, co ostatecznie znalazło swoje odzwierciedlenie w wartości jednostek w chwili likwidacji Funduszu. Nadto na przedłużenie czasu trwania Funduszu wpływ miały okoliczności wskazane przez biegłego jako konsekwencje złego zarządzania Funduszem, tj. niewielka atrakcyjność nieruchomości wchodzących w skład portfela Funduszu oraz brak umiejętnego przewidzenia pogorszenia się sytuacji na rynku nieruchomości w stosunku do okresu, w jakim zakończenie czasu trwania Funduszu powinno nastąpić. Próżno zatem poszukiwać w przyczynach przedłużenia czasu trwania Funduszu czynników mających na względzie interes uczestników Funduszu.

Podkreślenia wymaga, że działalność obu pozwanych jest uregulowana ustawowo. Zakres ich uprawnień, obowiązków, jak również podstawy odpowiedzialności wobec uczestników funduszu także ma swoje ramy prawne. Próżno zatem poszukiwać podmiotów bardziej profesjonalnych, które miałyby zweryfikować, bądź też weryfikować na bieżąco działalność funduszu inwestycyjnego lub depozytariusza. I nie sposób przypisać stronie powodowej jakiekolwiek zaniedbanie w tym zakresie.

Sąd Okręgowy jako bezzasadne uznał również zarzuty naruszenia prawa materialnego wskazane w apelacji pozwanego Banku, tj. art. 10 u.f.i., art. 72 ust. 1 pkt 5, ust. 4, ust. 5 u.f.i., art. 73 ust. 3 u.f.i., art. 75 ust. 1 u.f.i., art. 6 k.c., art. 361 § 1 i 2 k.c., art. 362 k.c., art. 415 k.c., art. 441 § 1 k.c.

Ocena Sądu I Instancji o działaniu w ramach konfliktu interesów nie budzi wątpliwości Sądu Okręgowego. Wbrew zarzutom apelacji Sąd I instancji w sposób obszerny wskazał w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia na czy polegało wykonywanie przez Bank swoich obowiązków w warunkach konfliktu interesu. Pozwany Bank pełnił rolę depozytariusza, uczestnika i kredytodawcy, a także był bezpośrednio właścicielem (...). Co nie bez znaczenia dla tej oceny (...) oraz Bank (...) posiadali łącznie większość głosów na komitetach doradczych Funduszu. Ilość posiadanych przez powódkę certyfikatów nie dawała jej żadnych realnych możliwości wpływu na funkcjonowanie Funduszu w przeciwieństwie do strony pozwanej.

Zgoda KNF na pełnienie przez Bank funkcji depozytariusza nie wyłącza możliwości zidentyfikowania konfliktu interesu. W konkretnych okolicznościach zgoda taka nie zwalnia bowiem z odpowiedzialności za naruszenie art. 10 u. f. i.

Niewątpliwie każda z ról pełniona przez pozwanego w związku z funkcjonowaniem Funduszu mogła budzić uzasadnione wątpliwości co do wewnętrznej zgodności interesów i celów, jakie tym rolom przyświecały.

Nie przekonuje argumentacja skarżącego, iż Sąd I Instancji błędnie utożsamił zarządzanie Funduszem z zarządzaniem nieruchomościami. Poza sporem pozostaje, że w momencie nabycia certyfikatów wiązały się one z funduszem nieruchomościowym, co wskazywało, iż zarządzanie nieruchomościami jest priorytetem w zarządzaniu Funduszem. Stąd zasadna jest ocena prawidłowości czynności zarządzania w kontekście działań podejmowanych w związku z nieruchomościami decydującymi o stanie aktywów Funduszu.

W ocenie Sądu Okręgowego Sąd I Instancji prawidłowo oparł się na domniemaniu wynikającym z art. 73 ust. 3 u. f. i. Zebrane w toku sprawy dowody nie pozwalają na ocenę, iż domniemanie to zostało przez pozwanego obalone.

Reasumując ze wszech miar prawidłowa jest ocena Sądu Rejonowego, iż powódka jako konsument miała prawo oczekiwać, że powierzone profesjonalnemu podmiotowi środki będą zarządzane z najwyższą starannością. Wykazanie w toku niniejszego procesu braku tej najwyższej staranności uzasadnia odpowiedzialność obojga pozwanych.

Sąd Okręgowy za bezzasadne uznał także wszystkie zarzuty zawarte w apelacji pozwanego (...) SA z siedzibą w W.. Argumentacja przytoczona już powyżej ustosunkowuje się do znacznej części zarzutów apelacji drugiego z pozwanych.

W ocenie Sądu Okręgowego sporządzona na zlecenie Sądu w niniejszej sprawie opinia biegłego P. C. stanowi pełnowartościowy materiał dowodowy. Jest rzetelna i odpowiada na wszystkie pytania istotne z uwagi na przedmiot niniejszego sporu. Brak jest zatem potrzeby dopuszczenia i przeprowadzenia w niniejszej sprawie opinii innego biegłego, czy przeprowadzenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego P. C..

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, w ocenie Sądu Okręgowego należało je uznać za bezzasadne. Sąd I Instancji dokonał bardzo wnikliwej oceny sporządzonej przez biegłego opinii, która to opinia nie pozostawia wątpliwości co do stanowczości jej wniosków o czynnikach, które wpłynęły na spadek wartości aktywów Funduszy. Analiza zarzutów apelacji prowadzi do wniosku, że to skarżący ocenia i analizuje opinię biegłego w sposób wybiórczy pomijając, iż w sposób konkretny wskazuje ona na czynniki wprost zależne od pozwanego jako zarządzającego Funduszem, które wywołały stratę.

Biegły wskazał m. in. na istotnie wysoki i przekraczający poziom dopuszczonego w Prospekcie poziomu zadłużenia Funduszu. Opinia biegłego jest na tyle precyzyjna, szczegółowa i konkretna, iż nie sposób jej wniosków oceniać w sposób odmienny, niż przyjął to Sąd I Instancji.

W sprawie nie przedstawiono żadnych dowodów z dokumentów, które podważałyby rzetelność sporządzonej opinii. Prezentowana przez skarżącego odmienna ocena wniosków przedstawionych w opinii nie przekonuje Sądu Okręgowego. W tym w szczególności w kontekście oddalonych wniosków dowodowych dotyczących przesłuchania świadków. Podkreślenia wymaga, iż nie sposób ustaleń o prawidłowości zarządzania Funduszem dokonywać wyłącznie w oparciu o zeznania osób zatrudnionych przez ten podmiot. Zeznania takie w oderwaniu od analizy przedstawiającej rzeczywisty przepływ i obród funduszami, rzeczywiste dochody i straty na przestrzeni lat funkcjonowania Funduszu, pozostają w istocie tylko opinią osób prywatnych i nie mogłyby mieć decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu.

Nie zasługują na aprobatę również zarzuty naruszenia prawa materialnego tj. art. 361 k.c. w zw. z art. 64 u. f. i.

Strona powodowa sprostała ciężarowi wykazania, iż poniesiona przez nią szkoda pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z zaniechaniami i zaniedbaniami skarżącego (...). Z treści opinii biegłego w sposób stanowczy wynika, iż główną przyczyną spadku wartości aktywów było złe zarządzanie Funduszem, w tym posiadanymi nieruchomościami. Przy czym biegły, podobnie jak Sąd Rejonowy, dostrzegł kryzys z 2008r. oraz spadek wartości nieruchomości. Nie te jednak czynniki miały znaczenie jako głównie determinujące spadek wartości aktywów Funduszu. Co istotne w sprawie, pozwany nie zdołał udowodnić, że były to czynniki spowodowane okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności. Powódka wykazała, że pozwany w sposób nienależyty wykonywał swoje obowiązki w zakresie zarządzania Funduszem i to jest podstawą odpowiedzialności (...) w oparciu o treść art. 64 ust. 1 u. f. i. Spadek wartości certyfikatów jest następstwem złego zarządzania.

Należy podkreślić, że pozwany jako profesjonalista zobowiązany był w ramach oferowanych usług do szczególnej staranności w zarządzaniu powierzonymi mu przez konsumentów funduszami. Treść opinii biegłego nie pozostawia wątpliwości co do zaniedbań w zarządzaniu Funduszem, które skutkowały spadkiem wartości jego aktywów i ostatecznie powstaniem szkody w majątku strony powodowej.

Odnosząc się na koniec do zarzutu przedawnienia to także i ten zarzut Sąd Okręgowy uznał za bezzasadny. O wymagalności roszczeń, a zatem i o rozpoczęciu biegu terminu przedawnienia może być mowa dopiero od chwili powzięcia wiedzy o szkodzie i jej wysokości, co mogło mieć miejsce najwcześniej w chwili wypłaty środków. Skoro pozew złożono w październiku 2018 roku, to przedawnienie nie nastąpiło.

W związku z powyższym, Sąd Rejonowy prawidłowo zasądził na rzecz powódki kwotę 25.674 zł jako różnicę między środkami zainwestowanymi w zakup certyfikatów, tj. 29.100 zł, a kwotą, jaka została wypłacona, tj. 3426 zł, z wyłączeniem uwzględnienia kwoty 900 zł, które to koszty związane były z samym nabyciem certyfikatów.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 385 k.p.c. orzeczono o oddaleniu obu apelacji.

Rozstrzygnięcie o kosztach procesu w postępowaniu odwoławczym oparto na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. – stosownie do zasady odpowiedzialności za wynik postępowania oraz stawek minimalnych pełnomocnika strony powodowej określonych w § 2 pkt 5 zw. z § 10 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, do dnia zapłaty (art. 98 § 1

1 k.p.c.).