Sąd oddalił apelacje towarzystwa i banku depozytariusza w sporze o stratę na certyfikatach

Pozwem wniesionym dnia 19 września 2018 roku powódka B. S. wniosła o zasądzenie solidarnie od pozwanych Banku (...) S.A. z siedzibą w G. oraz (...) S.A. z siedzibą w W. kwoty 70 735,92 złotych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty, ewentualnie w razie nie podzielenia stanowiska powódki w przedmiocie solidarnej odpowiedzialności pozwanych powódka wniosła o zasądzenie od pozwanych ww. kwoty

in solidum na rzecz powódki z zastrzeżeniem, że spełnienie świadczenia przez jednego pozwanego zwalnia drugiego pozwanego od jego zapłaty. Ponadto powódka wniosła o zasądzenie solidarnie na rzecz powódki od pozwanych kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, ewentualnie o zasądzenie na rzecz powódki od pozwanych kosztów procesu

in solidum.

W odpowiedzi na pozew z dnia 30 listopada 2018 roku pozwany (...) S.A. z siedzibą w W. wniosło o oddalenie powództwa w całości z uwagi na jego bezzasadność oraz obciążenie powódki kosztami procesu i zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego, w tym kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W odpowiedzi na pozew pozwany Bank (...) S.A. z siedzibą w G. wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotności właściwej stawki minimalnej.

W replice na odpowiedź na pozew z dnia 8 marca 2019 roku powódka zmodyfikowała powództwo poprzez rozszerzenie żądania o zasądzenie kwoty żądanej pozwem wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od tej kwoty od dnia 27 grudnia 2017 roku do dnia zapłaty oraz zmodyfikowała żądanie dotyczące zasądzenia od pozwanych kosztów procesu poprzez zasądzenie od solidarnie od pozwanych na rzecz powódki kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości sześciokrotności stawki minimalnej, ewentualnie o zasądzenie tych kosztów

in solidum. Powódka podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wskazała, że rozszerzenie powództwa uzasadnione było faktem, że wymagalność roszczenia związana była z zakończeniem procesu likwidacji Funduszu, co miało miejsce w dniu 22 grudnia 2017 roku, a zatem odsetki należało liczyć od dnia 27 grudnia 2017 roku, z uwagi na fakt, że dzień wymagalności – 23 grudnia 2017 roku przypadał w sobotę.

W piśmie procesowym pozwany (...) zakwestionował rozszerzone powództwo co do zasady, jak i co do wysokości oraz wniósł o jego oddalenie.

W piśmie procesowym pozwany Bank (...) wniósł o oddalenie zmodyfikowanego powództwa w całości.

Wyrokiem z dnia 18 października 2021 roku Sąd Rejonowy dla Warszawy – Śródmieścia w Warszawie:

zasądził od pozwanych (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. i Banku (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. solidarnie na rzecz powódki B. S. kwotę 68 806,32 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia 19 września 2018 roku do dnia zapłaty;

w pozostałym zakresie powództwo oddalił;

zasądził od pozwanych (...) spółki akcyjnej z siedzibą w W. i Banku (...) spółki akcyjnej z siedzibą w G. solidarnie na rzecz powódki B. S. kwotę 8774,00 zł tytułem zwrotu kosztów procesu.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne:

Dnia 8 czerwca 2005 roku w W. B. S. nabyła 805 certyfikatów inwestycyjnych (...) (dalej jako „Fundusz”) za cenę 78 085 złotych, tj. za 97,00 złotych za 1 certyfikat. Całkowita opłata za wydanie certyfikatów wynosiła 1932,00 złotych, tj. 2,40 złotych za 1 certyfikat.

Zakup certyfikatów inwestycyjnych został zaproponowany B. S. przez doradcę inwestycyjnego Banku (...) S.A. Inwestycja przedstawiona została jako korzystna, zapewniająca wysokie stopy wzrostu oraz niskie ryzyko.

(...) powstał w 2005 roku. W dniu 3 sierpnia 2005 r. został wpisany do Rejestru Funduszy Inwestycyjnych prowadzonego przez VII Wydział Cywilny i Rejestrowy Sądu Okręgowego w Warszawie pod numerem (...) i od momentu powstania do zakończenia likwidacji Fundusz był zarządzany przez (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej jako (...)) – obecnie (...) S.A. z siedzibą w W..

Funkcję depozytariusza Funduszu do dnia 22 stycznia 2009 r. pełnił Bank (...) S.A. z siedzibą w W., zaś od dnia 23 stycznia 2009 r. Bank (...) S.A. z siedzibą w K. (obecnie z siedzibą w G.).

Bank (...) S.A. był jednym z uczestników Funduszu i posiadał co najmniej 5% Certyfikatów. Objęcie przez niego Certyfikatów miało na celu uwiarygodnienie Funduszu.

W Prospekcie Emisyjnym Certyfikatów Inwestycyjnych serii (...) Funduszu Inwestycyjnego Zamkniętego Sektora Nieruchomości (dalej jako: (...)) wskazano, że celem inwestycyjnym Funduszu jest wzrost wartości aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat Funduszu oraz osiąganie przychodów z lokat netto Funduszu tak, aby uzyskać stopę zwrotu z zainwestowanego kapitału na poziomie znacznie przewyższającym poziom inflacji, który będzie realizowany głównie w wyniku wzrostu wartości spółek celowych oraz przychodów z innych instrumentów finansowych nabytych lub objętych w celu optymalizacji zwrotu z inwestycji Funduszu (pkt 1.1. PE). Fundusz miał inwestować w spółki celowe, których własnością są: (a) obiekty biurowe – do 80% wartości aktywów Funduszu, (b) obiekty handlowe – do 60% wartości aktywów Funduszu, (c) obiekty magazynowe – do 50% wartości aktywów Funduszu oraz (d) inne obiekty komercyjne, w szczególności nieruchomości mieszkaniowe oraz nieruchomości łączące w sobie funkcje handlowe, magazynowe lub biurowe – do 30% wartości aktywów Funduszu (pkt 1.1. PE). Odnosząc się do czynników ryzyka związanych bezpośrednio z działalnością Funduszu, wskazano, że uczestnicy Funduszu będą narażeni na ryzyko związane z koniunkturą gospodarczą w kraju i za granicą, jak również na różne nieubezpieczalne rodzaje ryzyka oraz ryzyko wystąpienia siły wyższej, a poza tym wskazano m.in. na: ryzyko zmiany statutu, ryzyko związane z brakiem wpływu uczestników na zarządzanie Funduszem, ryzyko związane z funkcjonowaniem Komitetu Doradczego, ryzyko związane z likwidacją Funduszu, ryzyko wyceny, ryzyko prawne związane z nabywaniem akcji lub udziałów w spółkach celowych lub w podmiotach tworzonych lub nabywanych przez Fundusz w celu dokonania inwestycji w spółki celowe lub w celu zarządzania spółkami celowymi, ryzyko utraty kontroli, ryzyko operacyjne, ryzyko związane ze środowiskiem naturalnym, ryzyko związane z finansowaniem nieruchomości, ryzyko prawne związane z tytułem własności nieruchomości i stanem nieruchomości, ryzyko związane z zarządzaniem nieruchomością, ryzyko zmiany stawek czynszu, ryzyko skrócenia lub przedłużenia okresu działania Funduszu oraz ryzyko rozwiązania Funduszu przed upływem okresu, na który Fundusz został utworzony, ryzyko walutowe, ryzyko płynności, ryzyko konkurencji (pkt 2.1., 2.3. PE). W PE wskazano nadto, że Fundusz został utworzony na czas określony – do dnia 28 grudnia 2013 r., przy czym zastrzeżono, że okres jego działalności może zostać skrócony maksymalnie o dwa lata lub przedłużony maksymalnie o dwa lata ze względu na uwarunkowania dotyczące nieruchomości (Rozdział IV pkt 2. PE).

Zgodnie ze Statutem Funduszu organami Funduszu były: (...) oraz Zgromadzenie Inwestorów (art. 3 Statutu). (...) zarządzał Funduszem i reprezentował Fundusz w stosunkach z osobami trzecimi oraz odpowiadał wobec uczestników Funduszu za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków w zakresie zarządzania Funduszem i jego reprezentacji, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków było spowodowane okolicznościami, za które (...) nie ponosiło odpowiedzialności. Zgodnie z art. 18 Statutu, celem inwestycyjnym Funduszu był wzrost aktywów Funduszu w wyniku wzrostu wartości lokat Funduszu oraz osiąganie przychodów z lokat netto Funduszu tak, aby uzyskać stopę zwrotu z zainwestowanego kapitału na poziomie znacznie przewyższającym poziom inflacji, a cel ten miał być realizowany głównie w wyniku wzrostu wartości spółek celowych oraz przychodów z innych instrumentów finansowych nabytych lub objętych w celu optymalizacji zawrotu z inwestycji Funduszu, przy czym Fundusz nie gwarantował osiągnięcia ww. celu inwestycyjnego. Zgodnie z art. 22 ust. 8 Statutu, Fundusz mógł, przy uwzględnieniu celu inwestycyjnego, udzielać pożyczek pieniężnych spółkom celowym lub podmiotom tworzonym lub nabywanym w celu nabycia akcji lub udziałów spółek celowych do wysokości nie wyższej niż 50% wartości aktywów netto Funduszu (wartości aktywów Funduszu pomniejszonej o zobowiązania Funduszu w dniu wyceny, dalej jako „WAN”), z zastrzeżeniem, że wysokość pożyczki pieniężnej udzielonej jednej spółce celowej nie mogła przekroczyć 15% WAN. Fundusz mógł zaciągać, wyłącznie w bankach lub instytucjach kredytowych, pożyczki i kredyty w łącznej wysokości nieprzekraczającej 25% WAN Funduszu w chwili zaciągania tych pożyczek i kredytów, a celem zaciągania tych pożyczek i kredytów było krótkoterminowe finansowanie pomostowe spółek celowych lub podmiotów tworzonych lub nabywanych przez Fundusz w celu dokonania inwestycji w spółki celowe (art. 27 Statutu). (...) zarządzało Funduszem i samodzielnie podejmowało wszelkie decyzje w zakresie Portfela Inwestycji Docelowych (art. 28 ust. 1 Statutu). Fundusz mógł wypłacać dochody uczestnikom po zakończeniu każdego roku kalendarzowego, a decyzję w sprawie wypłaty dochodu oraz jego wysokości podejmował (...) (art. 29 ust. 1 i 4 Statutu). Zgodnie z art. 31 ust. 1-5 Statutu, Fundusz emitował certyfikaty inwestycyjne (Certyfikaty), będące papierami wartościowymi na okaziciela, niemającymi formy dokumentu, niepodzielne, emitowane w walucie polskiej. Fundusz mógł wykupywać Certyfikaty po ogłoszeniu przez Fundusz zamiaru dokonania wykupu Certyfikatów, a decyzję o wykupie Certyfikatów podejmowało Towarzystwo (art. 32 ust. 1 i 3 Statutu). Fundusz podlegał obowiązkom informacyjnym na podstawie i w sposób określony w: ustawie z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym oraz przepisach wykonawczych do ww. ustaw (art. 44 ust. 2 Statutu). Fundusz został utworzony na czas określony – do dnia 28 grudnia 2013 r., przy czym okres działalności Funduszu mógł zostać skrócony maksymalnie o 2 lata lub przedłużony maksymalnie o 2 lata ze względu na uwarunkowania dotyczące rynku nieruchomości, a datą rozpoczęcia likwidacji Funduszu był dzień 29 grudnia 2013 r. (art. 1 ust. 6 Statutu). Decyzję o skróceniu albo przedłużeniu okresu działalności Funduszu podejmował (...), po jej uprzednim zaopiniowaniu przez Komitet Doradczy oraz przez Zgromadzenie Inwestorów, przy czym decyzja o przedłużeniu okresu działalności Funduszu mogła zostać podjęta, gdy: (a) ze względu na istniejące uwarunkowania rynkowe zbycie Portfela Inwestycji Docelowych naruszałoby, w ocenie (...), interes uczestników Funduszu, w szczególności istniałaby możliwość wystąpienia lub kontynuacji trendu wzrostowego na rynku nieruchomości w okresie następującym po upływie pierwotnego okresu działalności Funduszu lub (b) ze względu na istniejące uwarunkowania rynkowe zbycie Portfela Inwestycji Docelowych byłoby utrudnione w zakładanym terminie, co w szczególności mogłoby prowadzić do zbycia aktywów Funduszu po cenach poniżej odpowiadającej im wartości rynkowej (art. 1 ust. 7 i 8 Statutu). Decyzja o skróceniu okresu działalności Funduszu mogła natomiast zostać podjęta, gdy w ocenie (...) istniałoby zagrożenie zbycia Portfela Inwestycji Docelowych w pierwotnie zakładanym okresie działalności Funduszu po cenach poniżej odpowiadającej im wartości rynkowej w wyniku wystąpienia trendu spadkowego na rynku nieruchomości (art. 1 ust. 10 Statutu). Zgodnie z art. 45 ust. 1 i 2 Statutu, Fundusz ulegał rozwiązaniu m.in. jeżeli upłynął okres, na który Fundusz został utworzony, przy czym rozwiązanie Funduszu następuje po przeprowadzeniu likwidacji, a z dniem rozpoczęcia likwidacji Fundusz nie może emitować Certyfikatów.

Fundusz dokonywał inwestycji na rynku nieruchomości biurowych, komercyjnych i magazynowych poprzez nabywanie nieruchomości w celu czerpania zysków z wynajmu ich powierzchni i docelowo sprzedaży. Fundusz budował swój portfel inwestycyjny do I kwartału 2008 roku, kiedy to poprzez nabycie (...) Sp. z o.o. zakończył proces budowania portfela aktywów docelowych Funduszu. W celu ograniczenia ryzyka inwestycyjnego Fundusz stworzył spółki celowe: (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o. 1 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 2 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 3 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 4 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 5 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 6 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 7 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 8 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 9 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 10 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 11 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 12 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 13 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 14 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 15 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 16 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 17 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 18 S.K.A. oraz (...) Sp. z o.o. 19 S.K.A. i poprzez te spółki działał i nabywał nieruchomości. Fundusz nie mógł nabywać bezpośrednio nieruchomości, nabywał spółki celowe posiadające nieruchomości. Jeżeli spółka celowa posiadała kredyt na wybudowanie nieruchomości to Fundusz decydował o nabyciu spółki wraz z kredytem. Fundusz korzystał z dźwigni finansowej. Nabywanie nieruchomości poprzez spółki celowe zapewniało bezpieczeństwo finansowe funduszowi. Osoby zatrudnione w funduszu pełniły w ramach obowiązków funkcje w spółkach celowych. W skład aktywów Funduszu wchodziły następujące nieruchomości:

(...) stanowiąca własność (...) Sp. z o.o. 1 S.K.A.,

(...) stanowiąca własność (...) Sp. z o.o. 2 S.K.A.,

(...) stanowiąca własność (...) Sp. z o.o. 5 S.K.A.,

(...) stanowiąca własność (...) Sp. z o.o. 6 S.K.A.,

(...) stanowiąca własność (...) Sp. z o.o. 9 S.K.A.,

(...) stanowiąca własność (...) Sp. z o.o. 11 S.K.A.,

(...) stanowiąca własność (...) Sp. z o.o. 12 S.K.A.,

(...) stanowiąca własność (...) Sp. z o.o. 17 S.K.A.,

(...) stanowiąca własność (...) Sp. z o.o. 18 S.K.A.,

(...) stanowiąca własność (...) Sp. z o.o. 19 S.K.A.

Początkowo sytuacja finansowa Funduszu była dobra. Na dzień 30 czerwca 2006 r. wartość aktywów netto Funduszu wynosiła (...) mln zł, na dzień 31 grudnia 2007 r. (...) mln zł, a na dzień 31 grudnia 2008 r. wartość aktywów netto Funduszu wynosiła (...) mln zł i w 2008 r. wzrosła o 7,17%. Z czasem sytuacja Funduszu zaczęła się jednak pogarszać z powodu kryzysu na rynku nieruchomości mającego swój początek w 2008 roku. Wzrosła podaż powierzchni biurowych do wynajęcia, co spowodowało spadek stawek czynszu najmu, spadła również wartość euro, a to w tej walucie określano stawki czynszu najmu i określano wartość nieruchomości. Pojawiło się wiele nieruchomości o dużo wyższym standardzie niż nieruchomości wchodzące w skład (...), nieruchomości Funduszu nie mogły więc z nimi konkurować. W 2012 roku wartość aktywów netto Funduszu na certyfikat inwestycyjny spadła o 13,9%, a stopa zwrotu osiągnięta przez Fundusz od początku jego działalności wyniosła 2,5%. W 2012 roku część powierzchni znajdujących się w portfelu aktywów Funduszu nieruchomości pozostawała niewynajęta, w tym:

około 34% powierzchni nieruchomości (...)

około 65% powierzchni nieruchomości (...)

około 20% powierzchni nieruchomości (...).

Współczynnik powierzchni niewynajętej dla całego portfela nieruchomości na koniec 2012 roku kształtował się na poziomie 4,6%. Występowanie niewynajętych powierzchni utrzymywało się w kolejnych latach i miało miejsce we wszystkich nieruchomościach Funduszu. Pojawił się problem najmu przez właściciela hipermarketów (...) będącego najemcą w (...), zgłaszane były usterki, ostatecznie rozwiązano umowę najmu. W przypadku nieruchomości (...) już w dacie jej nabywania było wiadome, że główny najemca (...) S.A. zamierza przenieść się do nowej lokalizacji i opuścić przynajmniej część dotychczasowo wynajmowanej powierzchni, po jego wyprowadzce opuszczona powierzchnia pozostawała niewynajęta. Część nieruchomości wymagała remontu, w tym montaż klimatyzacji, ich estetyka odbiegała od poszukiwanej na rynku – np. (...), co do innych – np. (...) planowano rozbudowę. W budynku (...)występowało wiele wad i awarii. Występowały problemy z poszyciem dachowym w obiektach handlowych. Nieruchomość (...) posiadała parking na terenie gminy B., który musiał być od gminy wynajmowany. Przedłużenie niektórych umów, np. z (...), zależało od decyzji najemców. Gdy zaczął się kryzys na rynku nieruchomości, część rozpoczętych projektów mieszkaniowych została przekwalifikowana na projekty komercyjne.

Wycena aktywów Funduszu była dokonywana przez sam Fundusz, z tym że w zakresie wyceny wartości nieruchomości i wartości spółek (...) opierał się na wycenach sporządzonych przez podmioty zewnętrzne. Wartość nieruchomości wchodzących w skład (...) była wyceniana na podstawie operatów sporządzanych przez rzeczoznawców majątkowych współpracujących z podmiotami zewnętrznymi m.in. (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o. zatwierdzanych przez pracowników Funduszu. Operaty szacunkowe nieruchomości były sporządzane raz w roku, a wyceny nieruchomości co kwartał. Raz w roku przed sporządzeniem operatu szacunkowego przeprowadzano oględziny nieruchomości. Operaty były przekazywane przez Fundusz depozytariuszowi – Bankowi (...) S.A. w celu ich weryfikacji, której dokonywali pracownicy Banku zatrudnieni w Biurze ds. (...), zajmującym się głównie wyceną nieruchomości na potrzeby umów o kredyt hipoteczny. Na dokumentach Depozytariusz zamieszczał adnotację „Potwierdzam”. Nie wszyscy pracownicy Banku zajmujący się weryfikacją operatów posiadali uprawnienia rzeczoznawcy majątkowego. Weryfikacja operatów obejmowała sprawdzenie wymogów formalnych operatów, ich zgodności z przepisami prawa i poprawności obliczeń. Po przeprowadzeniu weryfikacji operatu szacunkowego sporządzano raport z weryfikacji operatu. Weryfikacja odbywała się jednoosobowo. Wyceny nieruchomości dokonywane przez (...) Sp. z o.o. różniły się od wycen dokonywanych przez (...) Sp. z o.o. o około 20%. Wartość spółek celowych za pośrednictwem których Fundusz dokonywał inwestycji swoich środków była szacowana i weryfikowana przez zewnętrzne podmioty metodą skorygowanych aktywów netto. Sprawozdania finansowe spółek celowych były badane przez zewnętrzne podmioty, m.in. przez (...) Sp. z o.o. i (...) Sp. z o.o., nie wykryto w nich żadnych nieprawidłowości.

Przed objęciem funkcji (...) Bank (...) S.A. udzielił Funduszowi następujących kredytów z 9 sierpnia 2006 r. w kwocie 70 000 000 zł z przeznaczeniem na finansowanie bieżącej działalności Funduszu; 12 grudnia 2007 r. w kwocie 6 000 000 euro z przeznaczeniem wyłącznie na podwyższenie kapitału zakładowego spółek (...) Sp. z o.o. 15 S.K.A. i (...) Sp. z o.o. 16 S.K.A., w celu zapewnienia tym spółkom środków finansowych za poczet zapłaty zaliczki/zadatku na poczet ceny nabycia przez te spółki udziałów w (...) Sp. z o.o. w W., jaka zostanie ustalona ze zbywcą; dnia 14 grudnia 2007 r. – kredytu w łącznej kwocie 11 500 000 euro, nie większej jednak niż równowartość kwoty 40 200 000 euro, z przeznaczeniem wyłącznie na spłatę zobowiązań Funduszu z tytułu kredytu refinansowanego udzielonego i wypłaconego Funduszowi przez Bank (...) S.A. na podstawie umowy kredytu z dnia 9 sierpnia 2006 r. oraz zapłatę opłaty przygotowawczej. Fundusz nie był w stanie spłacić zobowiązań z ww. kredytów w terminie, w związku z czym zawierał z Bankiem (...) S.A. aneksy do umów kredytów w zakresie zmiany terminu spłaty kredytu w celu uniknięcia postawienia zobowiązań w stan wymagalności.

W strukturach Funduszu działał Komitet Doradczy, który zgodnie ze Statutem Funduszu stanowił zespół złożony z osób dysponujących kwalifikacjami i doświadczeniem w zakresie rynku finansowego lub rynku nieruchomości, opiniujący możliwość wykupu Certyfikatów przez Fundusz, przedstawiający ocenę projektów inwestycyjnych oraz opinię co do zrealizowania inwestycji lub odrzucenia projektu oraz w innych sprawach, w których zwróciło się do niego (...). W skład Komitetu Doradczego mogły wejść nie więcej niż 4 osoby wyznaczone samodzielnie przez (...), a także osoby wyznaczone przez uczestnika lub grupę uczestników posiadających co najmniej 5% ogólnej liczby Certyfikatów. Członkami Komitetu Doradczego byli przedstawiciele: (...), Banku (...) S.A., Otwarty Fundusz Emerytalny (...) S.A., (...) S.A. i (...) (...) ( (...)). Komitet Doradczy pozytywnie opiniował inwestycje Funduszu.

Wartość Certyfikatów w czasie funkcjonowania Funduszu wynosiła:

na dzień 04 sierpnia 2005 r. – 97 zł,

na dzień 05 sierpnia 2005 r. – 97,45 zł,

na dzień 22 sierpnia 2005 r. – 97,61 zł,

na dzień 30 września 2005 r. – 97,88 zł,

na dzień 30 grudnia 2005 r. – 98,47 zł,

na dzień 31 marca 2006 r. – 98,85 zł,

na dzień 30 czerwca 2006 r. – 100,13 zł,

na dzień 29 września 2006 r. – 99,80 zł,

na dzień 29 grudnia 2006 r. – 100,24 zł,

na dzień 30 marca 2007 r. – 105,52 zł,

na dzień 29 czerwca 2007 r. – 103,35 zł,

na dzień 28 września 2007 r. – 117,78 zł,

na dzień 28 grudnia 2007 r. – 121,36 zł,

na dzień 31 marca 2008 r. – 123,19 zł,

na dzień 30 czerwca 2008 r. – 112,46 zł,

na dzień 30 września 2008 r. – 113,74 zł,

na dzień 31 grudnia 2008 r. – 130,26 zł,

na dzień 31 marca 2009 r. – 142,16 zł,

na dzień 30 czerwca 2009 r. – 125,25 zł,

na dzień 30 września 2009 r. – 124,82 zł,

na dzień 31 grudnia 2009 r. – 119,10 zł,

na dzień 31 marca 2010 r. – 111,01 zł,

na dzień 30 czerwca 2010 r. – 116,14 zł,

na dzień 30 września 2010 r. – 121,49 zł,

na dzień 31 grudnia 2010 r. – 113,78 zł,

na dzień 31 marca 2011 r. – 112,55 zł,

na dzień 30 czerwca 2011 r. – 118,46 zł,

na dzień 30 września 2011 r. – 125,24 zł,

na dzień 30 grudnia 2011 r. – 114,72 zł,

na dzień 30 marca 2012 r. – 107,11 zł,

na dzień 29 czerwca 2012 r. – 111,16 zł,

na dzień 28 września 2012 r. – 105,44 zł,

na dzień 28 grudnia 2012 r. – 99,43 zł,

na dzień 28 marca 2013 r. – 97,78 zł,

na dzień 28 czerwca 2013 r. – 107,61 zł,

na dzień 30 września 2013 r. – 115,07 zł,

na dzień 30 grudnia 2013 r. – 106,95 zł,

na dzień 31 marca 2014 r. – 94,94 zł,

na dzień 30 czerwca 2014 r. – 95,88 zł,

na dzień 30 września 2014 r. – 87,09 zł,

na dzień 30 grudnia 2014 r. – 81,11 zł,

na dzień 31 marca 2015 r. – 77 zł,

na dzień 30 czerwca 2015 r. – 66,83 zł,

na dzień 30 września 2015 r. – 68,83 zł,

na dzień 16 grudnia 2015 r. – 60,92 zł,

Pierwotnie Fundusz został utworzony na okres do 28 grudnia 2013 r., jednakże (...) zaproponowało uczestnikom Funduszu przedłużenie czasu jego funkcjonowania, jako przyczynę podając niekorzystną sytuację rynkową w tamtym okresie. Na Zgromadzeniu Inwestorów w dniu 23 kwietnia 2013 r. (...) przedstawiło rekomendację dotyczącą przedłużenia działalności Funduszu, a inwestorzy podjęli uchwałę nr 3 w sprawie wyrażenia opinii dotyczącej przedłużenia czasu działalności Funduszu do dnia 28 grudnia 2015 r., w której pozytywnie zaopiniowali rekomendację (...). Uchwała została podjęta 212 225 głosami „za”, przy 13 858 głosach „przeciw” i braku głosów wstrzymujących się. W rekomendacji dotyczącej przedłużenia działalności Funduszu, (...) wskazało, że rekomenduje przedłużenie okresu działalności Funduszu o 2 lata z uwagi na wystąpienie zagrożenia braku możliwości czy też utrudnienia w zbyciu aktywów znajdujących się w Portfelu Inwestycji Docelowych Funduszu, z uwagi na aktualne wówczas uwarunkowania dotyczące rynku nieruchomości, gdyż w ocenie (...) dokonanie zbycia aktywów Funduszu, bez uprzedniego przedłużenia okresu działalności Funduszu doprowadziłoby do zbycia tych aktywów po cenach poniżej odpowiadającej im wartości rynkowej, co negatywnie wpłynęłoby na ostateczne wyniki Funduszu i cenę Certyfikatów. (...) wskazało również, że przedłużenie okresu działalności Funduszu umożliwi w szczególności: (i) pozyskanie czasu wymaganego do sfinalizowania prowadzonych renegocjacji obowiązujących umów najmu powierzchni wchodzących w skład (...), które wygasają wraz z upływem 2013 r., w celu wydłużenia uśrednionego okresu najmu, (ii) poprawę wyników Portfela Inwestycji Docelowych Funduszu poprzez przeprowadzenie i sfinalizowanie projektu rozbudowy największego obiektu wchodzącego w skład (...), tj. (...) (iii) przeprowadzenie projektu modernizacji budynku biurowego (...) po zwolnieniu powierzchni przez głównego najemcę – (...) S.A., (iv) sfinalizowanie procesu zawierania nowych umów najmu z podmiotami, z którymi prowadzone są aktualnie negocjacje w zakresie warunków finansowych najmu, (vi) uzyskanie lepszej pozycji negocjacyjnej z potencjalnymi nabywcami obiektów wchodzących w skład (...) w świetle wydłużenia samego procesu sprzedaży/zakupu nieruchomości oraz procesu aranżowania finansowania zewnętrznego dla celów zakupu. Na ww. Zgromadzeniu Inwestorów reprezentowanych było 6,63% Certyfikatów. Przedłużenie czasu działalności Funduszu zostało również pozytywnie zaopiniowane przez Komitet Doradczy uchwałą nr(...) z dnia 23 kwietnia 2013 r., podjętą przy 4 głosach „za” i 2 głosach „przeciw”. Przeciwko wydaniu pozytywnej opinii co do przedłużenia okresu działalności Funduszu głosowali przedstawiciele Otwartego Funduszu Emerytalnego (...) S.A. i (...) S.A., a za wydaniem takiej opinii głosowali przedstawiciele Banku (...) S.A. i (...).

W dniu 30 kwietnia 2013 r. (...) podjęło decyzję o przedłużeniu okresu działalności Funduszu o 2 lata, tj. do dnia 28 grudnia 2015 r.

Likwidacja Funduszu została otwarta w dniu 29 grudnia 2015 r., a jego likwidatorem został (...). (...) zrezygnował z uprawnienia do pobierania opłaty za zarządzanie Funduszem w okresie likwidacji.

W okresie likwidacji Funduszu spółka (...) Sp. z o.o. skierowała do uczestników Funduszu zaproszenie do składania ofert sprzedaży Certyfikatów, wskazując na zamiar nabycia 100% Certyfikatów. Cena nabycia Certyfikatów została określona na kwotę 60,92 zł i w zaproszeniu zastrzeżono, że jest to cena ostateczna i nie podlega negocjacjom. Warunkiem przyjęcia przez ww. spółkę ofert sprzedaży i w konsekwencji nabycia Certyfikatów było zrzeczenie się przez uczestnika wobec wszelkich podmiotów związanych Funduszem oraz z jego zarządzaniem, w tym w szczególności wobec ww. spółki, Funduszu, (...), Banku (...) S.A., ich podmiotów dominujących, wspólników i akcjonariuszy, podmiotów zależnych, podmiotów powiązanych, przedstawicieli prawnych, doradców, dyrektorów, członków zarządu lub członków rady nadzorczej oraz pracowników, byłych i obecnych, wszelkich roszczeń wynikających lub związanych z inwestycją w Fundusz lub nabyciem, własnością lub posiadaniem lub sprzedażą Certyfikatów, przy czym złożenie oferty sprzedaży miało być bezwarunkowe i nieodwołalne. W zaproszeniu zastrzeżono, że zaproszenie nie stanowi oferty w rozumieniu przepisów ustawy o ofercie publicznej oraz w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego.

B. S. nie skorzystała z oferty spółki (...) sp. z o.o. Przez cały okres funkcjonowania Funduszu B. S. zapewniana była o jego atrakcyjności oraz że występują drobne spadki, które się unormują. O spadku wartości certyfikatów B. S. dowiedziała się wraz z otrzymaniem zaproszenia do składania ofert sprzedaży od spółki (...), z której nie skorzystała z uwagi na brak możliwości skompletowania wymaganych dokumentów w terminie i wątpliwości co do treści oferty, tj. zrzeczenia się jakichkolwiek roszczeń dot. certyfikatów. Nie miała wiedzy o zgromadzeniu inwestorów i nie brała w nim udziału.

Na dzień 29 grudnia 2015 r. wartość aktywów Funduszu netto na certyfikat inwestycyjny wynosiła 0,64 zł. W toku postępowania likwidacyjnego zgłosiło się dwóch wierzycieli, których roszczenia nie wynikały z tytułu uczestnictwa w Funduszu – likwidator (...) oraz Bank (...) S.A., jednak zobowiązania Funduszu wobec tych wierzycieli z tytułu wynagrodzenia za zarządzanie Funduszem oraz z tytułu kredytu udzielonego Funduszowi zostały umorzone w dniu 30 czerwca 2017 r. w całości. W związku z umorzeniem ww. zobowiązań wartość aktywów Funduszu netto na certyfikat inwestycyjny wzrosła do kwoty 11,42 zł.

Komisja Nadzoru Finansowego kilkukrotnie przeprowadzała kontrolę w (...) oraz w Banku (...) S.A. i nie znalazła podstaw do wszczęcia przeciwko nim postępowania administracyjnego, znalazła jednak nieprawidłowości w funkcjonowaniu Funduszu oraz działań Banku (...) S.A. jako jego depozytariusza. W protokołach kontroli dotyczących Funduszu Komisja Nadzoru Finansowego wskazała na: (1) nieprawidłowości dotyczące zakupu akcji (...) S.A. dokonanego za pośrednictwem spółek celowych, które w ocenie Komisji nie przynosiło Funduszowi żadnych korzyści ze względu na ponoszone w związku z tym koszty, a inwestycja powinna zostać dokonana poprzez bezpośrednie nabycie akcji tej spółki, (2) brak zgody Zgromadzenia Inwestorów na realizację projektów związanych z pośrednim nabycie przez Funduszu akcji (...) S.A. oraz udziałów w (...) Sp. z o.o., które nie zapewniły dywersyfikacji ryzyka inwestycyjnego, (3) niezachowanie przez Fundusz procedur związanych z transakcjami nabycia nieruchomości (...)

(...) i (...), (4) przekroczenie ograniczenia inwestycyjnego określonego w art. 25 ust. 1 Statutu Funduszu oraz art. 145 ust. 3 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi na skutek nabycia akcji (...) Sp. z o.o. 15 S.K.A. w dniach 06 lutego 2008 r. i 24 czerwca 2008 r. oraz udzielenie tej spółce pożyczek w kwocie 7 200 000 euro oraz 32 700 000 euro, (5) niespełnienie kryteriów doboru lokat Funduszu na skutek lokowania środków w nieruchomość (...) (...) i (...), (6) dokonanie zmian warunków pożyczki udzielonej przez Funduszu spółkom (...) Sp. z o.o. 15 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 1 S.K.A., (...) Sp. z o.o. 2 S.K.A. na warunkach niezgodnych z postanowieniami Statutu, (7) nabycie obligacji emitowanych przez (...) Sp. z o.o. 11 S.K.A. i (...) Sp. z o.o. 12 S.K.A. pomimo tego, że obligacje te podlegały zakazowi zbycia, (8) przeprowadzanie wyceny aktywów Funduszu inną metodą niż wskazana w Statucie Funduszu. Natomiast w protokole kontroli Banku (...) S.A. Komisja Nadzoru Finansowego wskazała na: (1) nieudokumentowanie w sposób należyty umów zawartych przez (...) w imieniu Funduszu i niepodejmowanie działań i analiz związanych z tymi umowami, (2) niedokonanie oceny zgodności udzielenia Funduszowi pożyczki w kwocie 300 000 zł przez spółkę (...) Sp. z o.o. 16 S.K.A. z przepisami prawa i Statutem, (3) niezapewnienie zgodnego z prawem i statutem wykonywania obowiązków przez Fundusz w związku z zawarciem umów pożyczek ze spółkami celowymi oraz nabyciem obligacji emitowanych przez spółki celowe, (4) niezapewnienie zgodności wycen wartości aktywów Funduszu z przepisami prawa.

Dnia 22 grudnia 2017 roku, po zakończeniu likwidacji Funduszu, Fundusz wykupił wszystkie Certyfikaty inwestycyjne należące B. S. za kwotę 9181,68 zł, tj. 11,42 zł za 1 Certyfikat.

Pismem z dnia 17 marca 2017 r. B. S. wraz z innymi uczestnikami Funduszu (łącznie 335 uczestników) wezwali (...) do zapłaty na ich rzecz łącznie kwoty 25 239 312,24 zł tytułem odszkodowania za szkodę powstałą w ich majątku na skutek nieprawidłowego zarządzania Funduszem. Wezwanie ponowione zostało w dniu 7 marca 2018 r. (...) odebrał ww. wezwania, lecz odmówił ich wykonania.

W związku z licznymi zawiadomieniami uczestników Funduszu o podejrzeniu popełnienia przestępstwa w związku z funkcjonowaniem Funduszu, Prokuratura Regionalna w W. wszczęła i prowadziła śledztwo. Postanowieniem z dnia 10 stycznia 2020 r., sygn. akt (...), prokurator Prokuratury Regionalnej w W. umorzył na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania karnego, wobec braku znamion czynu zabronionego, śledztwo w sprawie zaistniałego w okresie od dnia 01 czerwca 2005 r. do dnia 28 grudnia 2015 r.: (1) na terenie całego kraju, w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, doprowadzenia kilkuset inwestorów indywidualnych oraz instytucjonalnych, którzy zakupili łącznie 3 408 627 certyfikatów inwestycyjnych Funduszu, do niekorzystnego rozporządzenia mieniem znacznej wartości w łącznej kwocie 330 636 819 zł, stanowiącej równowartość kwoty zainwestowanych środków, poprzez wprowadzenie ich w błąd w zakresie informowania o braku ryzyka inwestycji i zapewnieniach zysku z inwestycji oraz zamiaru wywiązania się ze zobowiązania, tj. o czyn z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k., (2) w W., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, nadużycia uprawnień i niedopełnienia obowiązków przez osoby zarządzające Funduszem oraz członków zarządu (...) poprzez podejmowanie działań sprzecznych z założeniami statutu, prospektu emisyjnego oraz regułami dobrego gospodarowania, co skutkowało wyrządzeniem w aktywach Funduszu szkody majątkowej w wielkich rozmiarach w kwocie 55 761 655 zł, tj. o czyn z art. 296 § 1 k.k. w zw. z art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k., (3) w W., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, podawania nieprawdziwych danych orz zatajania prawdziwych danych, w istotny sposób wpływających na treść informacji w prospekcie emisyjnym, statucie oraz raportach bieżących i okresowych w celu działania w interesie (...), tj. o czyn z art. 100 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych w zw. z art. 12 k.k., (4) zawierania w ww. okresie, W., w krótkich odstępach czasu, z góry powziętym zamiarem w sprawozdaniach finansowych Funduszu oraz sprawozdaniach finansowych spółek celowych nierzetelnych danych, tj. o czyn z art. 77 ust. 2 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości w zw. z art. 12 k.k.; (5) w W., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru niedopełnienia obowiązków prze osoby działające w imieniu depozytariusza Funduszu poprzez brak działań związanych z nadzorem nad Funduszem zgodnie z przepisami ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, co skutkowało wyrządzeniem w aktywach Funduszu szkody majątkowe w wielkich rozmiarach w kwocie 55 761 655 zł, tj. o czyn z art. 296 § 1 k.k. w zw. z art. 296 § 3 k.k. w zw. z art. 12 k.k., (6) w W., w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, niedopełnienia ciążącego obowiązku przez Komisję Nadzoru Finansowego, poprzez brak nadzoru nad działalnością Funduszu, tj. o czyn z art. 231 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych spowodowany był jednoczesnym wystąpieniem kilku czynników: niezależnych od Funduszu – istotnego spadku cen nieruchomości komercyjnych w stosunku do poziomu cen z lat 2006/2007, który miał miejsce w latach 2008-2009; spadkiem czynszów najmu wynikającym z podaży nowych obiektów, zwłaszcza nieruchomości biurowych; w znacznym stopniu zależnych od Funduszu – relatywnie wysokim stopniem finansowania inwestycji kredytami bankowymi (zarówno Funduszu, jak i spółek celowych); poziomem wydatków operacyjnych związanych z utrzymaniem i eksploatacją nieruchomości, poziomem kosztów operacyjnych spółek celowych oraz poziomem kosztów zarządzania Funduszem; złym zarządzaniem nieruchomościami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład portfela, w szczególności w zakresie ich najmu oraz poszukiwania nabywcy. Powyższe czynniki doprowadziły do przeceny certyfikatów. Na spadek certyfikatów znikomy wpływ miały czynniki takie jak pośredni charakter inwestycji w nieruchomości przez spółki celowe, sposób dywersyfikacji portfela nieruchomości, przyjęta metodyka wyceny wartości nieruchomości oraz aktywów netto spółek celowych, wydłużenie okresu likwidacji Funduszu/sprzedaży nieruchomości o 2 lata. Korekta cen na rynku nieruchomości komercyjnych, przy założeniu poziomu optymalnego zadłużenia w wysokości 50%, przyjmując jako wartość referencyjną cenę certyfikatu na poziomie 97 zł, spowodowała spadek cen o ok. 2 zł. Agresywna polityka w zakresie finansowania inwestycji długiem na poziomie 65-70% sama w sobie nie była błędna i spowodowała wzrost straty o kolejne 15-20 zł. Wobec powyższego spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych do poziomu 75 zł mieści się w zakresie spadku spowodowanego korektą cen na rynku nieruchomości oraz finansowania inwestycji długiem. Spadek cen certyfikatów poniżej tej kwoty był następstwem złego zarządzania nieruchomościami. W (...) oraz (...) występowało pośrednie powiązanie kapitałowe – właścicielami nieruchomości w częściach ułamkowych były spółki celowe, zaś spółka celowa wchodząca bezpośrednio w zasób portfela była właścicielem akcji tych spółek celowych. Spółki celowe wchodzące w skład portfela nieruchomości miały różną wartości i posiadały różny udział portfelu. O wartości portfela decydowały głównie 4 projekty inwestycyjne: (...), (...), (...) oraz (...). W latach 2008 – 2014 największy spadek wartości dotyczył spółek związanych z(...) oraz (...), gdzie wartość akcji spółek w tym okresie spadła o 48% w przypadku (...) oraz o 89% w przypadku (...) Spadek wartości tych spółek przekładał się na spadek wartości portfela o ok. 74%. Złe zarządzanie przejawiało się m. in. w nieadekwatnym stanie nieruchomości pod koniec inwestycji w stosunku do ich potencjału, wskutek czego nieruchomości były trudne do sprzedaży; kwestią zakupu nieruchomości (...) zarówno co do ceny zakupu oraz utraty głównego najemcy (...), co do którego już na początku inwestycji wiadome było, że najem potrwa co najwyżej kilka lat z uwagi na budowę własnego „miasteczka biurowego”. Nieruchomości wchodzące w skład portfela Funduszu w znacznej części stanowiły pustostany, przez co nie generowały dochodów. Nieruchomość w znacznym stopniu niewynajęta przestawała być atrakcyjna sprzedażowo. Średni okres zawierania umów najmu był stosunkowo krótki, co również utrudniało zbycie nieruchomości. Na niekorzyść działała również mała liczba najemców, gdyż zwiększała ryzyko gwałtowanego spadku dochodów w dłuższy okresie w przypadku wypowiedzenia lub nie przedłużenia umowy najmu. Nieprofesjonalne zarządzanie Funduszem doprowadziło do tego, że na planowaną datę likwidacji portfela, tj. sprzedaży nieruchomości, nieruchomości te były praktycznie niesprzedawalne. Wobec stanu nieruchomości na czas rozwiązania Funduszu zasadne było jego przedłużenie, co pozwalało na znalezienie najemców i uatrakcyjnienie nieruchomości do sprzedaży.

Sąd Rejonowy ustalił powyższy stan faktyczny na podstawie dokumentów przedłożonych przez strony w toku procesu, których prawdziwość nie była kwestionowana przez żadną ze stron, ani nie budziła wątpliwości Sądu. Część faktów w sprawie pozostawała bezsporna, dlatego Sąd Rejonowy oparł się w tym zakresie na przepisach art. 229 i 230 k.p.c. Dokumenty przedłożone przez strony, a nie wymienione w opisie stanu faktycznego jak artykuły prasowe, opinie prywatne, stanowiska Komisji Nadzoru Finansowego skierowane do wszystkich uczestników rynku kapitałowego Sąd Rejonowy uznał za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia i pominął w procesie ustalania stanu faktycznego.

Sąd Rejonowy dopuścił dowód z zeznań świadków wskazanych przez strony na fakty wskazane w treści pozwu i odpowiedzi na pozew. Zeznania świadków: A. M., W. C., Ł. M., P. D. (1), M. Ś., P. D. (2) M. M., K. C., K. B., M. D., P. K., P. L., K. J., Ł. M., A. C., A. L., K. G. (1), R. M. (1), M. Ś., R. M. (2) miały pomocniczy charakter w ustaleniu stanu faktycznego. Zeznania tych osób, w ocenie Sądu Rejonowego, były spójne i logiczne oraz korespondowały ze zgromadzonym materiałem dowodowym.

W ocenie Sądu Rejonowego zeznania złożone przez świadków B. W. P. G., K. M., K. G. (2), A. A. nie zawierały informacji istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Zeznania złożone przez te osoby, z uwagi na ich niewielką treść, jedynie w szczątkowy sposób potwierdzały ustalony stan faktyczny. W pozostały zakresie pozostawały nieprzydatne.

Sąd Rejonowy dopuścił również dowód z przesłuchania stron z ograniczeniem do strony powodowej na fakty wskazane w pozwie. Sąd Rejonowy wskazał, że powódka B. S. szczegółowo opisała okoliczności podjęcia decyzji o zakupie certyfikatów inwestycyjnych Funduszu oraz charakter informacji uzyskiwanych przez powódkę w czasie trwania Funduszu. Powódka przedstawiła również swoje, subiektywne, stanowisko w zakresie prawidłowości funkcjonowania i zarządzania Funduszem. Sąd Rejonowy uznał zeznania powódki za spójne i zgodne ze zgromadzonym materiałem w sprawie.

Z uwagi na konieczność powzięcia wiadomości specjalnych Sąd Rejonowy dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu wyceny przedsiębiorstw, spółek, akcji i udziałów oraz aktywów rzeczowych, finansowych, niematerialnych i prawnych dr P. C. sporządzonej w sprawie o sygn. akt I C 4293/18 toczącej się przed Sądem Rejonowym dla Warszawy-Śródmieścia w Warszawie I Wydziałem Cywilnym. Opinia biegłego została sporządzona w sposób rzetelny i kompletny. Biegły posiadał kompetencje do wydania opinii w przedmiotowej sprawie. Biegły w szczegółowy sposób odniósł się do analizy wartości certyfikatów inwestycyjnych, w tym związanych z sytuacją i koniunkturą na rynku nieruchomości oraz do prawidłowości zarządzania Funduszem. Wobec zgłoszenia zastrzeżeń do opinii biegłego na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2021 r. biegły złożył ustne wyjaśnienia, w których odniósł się do zgłoszonych przez strony zastrzeżeń. W ocenie Sądu Rejonowego sporządzone przez biegłego opinie były zupełne i mogły stanowić pełnoprawny materiał dowodowy.

Sąd Rejonowy na podstawie art. 235

2 § 1 pkt 2 i 5 k.p.c. pominął wnioski pozwanych o dopuszczenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego oraz o przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego, a także o uzupełniające przesłuchanie świadków z uwagi na to, że fakty te zostały już udowodnione zgodnie z twierdzeniami wnioskodawców, a złożone wnioski zmierzałyby jedynie do przedłużenia postępowania. W ocenie Sądu Rejonowego opinia biegłego wraz z ustną opinią uzupełniającą w wyczerpujący sposób udzielała odpowiedzi na pytania postawione przez strony we wnioskach dowodowych. Ponadto biegły przy sporządzaniu opinii opierał się na dowodach złożonych przez strony w sprawie I C 4293/18, które ze względu na przedmiot sprawy, pozostawały tożsame z dokumentami zgromadzonymi w sprawie niniejszej. Wszelka dowody złożone do akt po kilku latach prowadzenia postępowania Sąd Rejonowy uznał za spóźnione. Dalsze zastrzeżenia stron stanowiły jedynie polemikę z wnioskami wynikającymi z opinii biegłego. Brak było również podstaw do uzupełniającego przesłuchania świadków w szczególności z uwagi na jedynie pomocniczy charakter tych zeznań, gdyż potwierdzały one wyłącznie okoliczności ustalone już przez Sąd Rejonowy na podstawie złożonych przez strony dokumentów, nie wnosząc do sprawy nowych, istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności.

Sąd Rejonowy wskazał, że w przedmiotowej sprawie powódka B. S. dochodziła od pozwanych Banku (...) kwoty 70 735,92 zł tytułem odszkodowania za nienależyte wykonywanie przez Bank (...) funkcji depozytariusza dla funduszu inwestycyjnego (...) (...) oraz nienależyte wykonywanie przez (...) (obecnie (...)) funkcji podmiotu zarządzającego Funduszem, co doprowadziło do spadku wartości certyfikatu inwestycyjnego Funduszu z kwoty nominalnej 97 złotych do kwoty 11,42 złote wypłaconej powódce po likwidacji Funduszu.

Sąd Rejonowy wskazał, że żądanie powódki oparte było na przepisach kształtujących zarówno odpowiedzialność deliktową (art. 415 k.c.), jak i odpowiedzialność kontraktową (art. 471 k.c.). Powódka wskazywała na naruszenie przez pozwany Bank (...) art. 10 i 72 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej (...)) oraz naruszenie przez (...) art. 10 i art. 64 ust. 1 UFI.

Towarzystwo funduszy inwestycyjnych jest organem funduszu inwestycyjnego, które tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje fundusz w stosunkach z osobami trzecimi (art. 4 ust. 1 i 2 UFI).

Depozytariusz wykonuje obowiązki określone w ustawie, w szczególności polegające na przechowywaniu aktywów oraz prowadzeniu rejestru aktywów funduszu inwestycyjnego lub alternatywnej spółki inwestycyjnej, a także na zapewnieniu właściwego monitorowania przepływu środków pieniężnych tych podmiotów. Depozytariusz jest obowiązany przy wykonywaniu swoich obowiązków działać w sposób rzetelny, dochowując należytej staranności wynikającej z profesjonalnego charakteru prowadzonej działalności (art. 9 UFI).

Stosownie do art. 72 ust. 1 UFI do obowiązków depozytariusza należy:

przechowywanie aktywów funduszu inwestycyjnego;

prowadzenie rejestru wszystkich aktywów funduszu inwestycyjnego;

zapewnienie, aby środki pieniężne funduszu inwestycyjnego były przechowywane na rachunkach pieniężnych i rachunkach bankowych prowadzonych przez podmioty uprawnione do prowadzenia takich rachunków zgodnie z przepisami prawa polskiego lub spełniające w tym zakresie wymagania określone w prawie wspólnotowym lub równoważne tym wymaganiom;

zapewnienie monitorowania przepływu środków pieniężnych funduszu inwestycyjnego;

zapewnienie, aby zbywanie i odkupywanie jednostek uczestnictwa oraz emitowanie, wydawanie i wykupywanie certyfikatów inwestycyjnych odbywało się zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

zapewnienie, aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz kontrolowanie terminowości rozliczania umów z uczestnikami funduszu;

zapewnienie, aby wartość aktywów netto funduszu inwestycyjnego oraz wartość aktywów netto przypadających na jednostkę uczestnictwa lub certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego;

zapewnienie, aby dochody funduszu inwestycyjnego były wykorzystywane w sposób zgodny z przepisami prawa i ze statutem funduszu inwestycyjnego;

wykonywanie poleceń funduszu inwestycyjnego, chyba że są sprzeczne z prawem lub statutem funduszu inwestycyjnego;

weryfikowanie zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa regulującymi działalność funduszy inwestycyjnych lub ze statutem w zakresie innym niż wynikający z pkt 5-8 oraz z uwzględnieniem interesu uczestników.

Depozytariusz poprzez stałą kontrolę czynności faktycznych i prawnych dokonywanych przez fundusz oraz nadzorowanie doprowadzania do zgodności tych czynności z prawem i statutem funduszu zapewnia zgodne z prawem i statutem wykonywanie obowiązków określonych w punktach 3-8 powyżej (art. 72 ust. 3 UFI). Depozytariusz nie może wykonywać czynności dotyczących funduszu lub towarzystwa, które mogłyby wywołać konflikt interesów pomiędzy nim, funduszem inwestycyjnym, towarzystwem lub uczestnikami funduszu inwestycyjnego, w szczególności pełnić funkcji prime brokera, chyba że oddzieli pod względem organizacyjnym i technicznym sprawowanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego od wykonywania innych czynności, których wykonywanie może powodować powstanie konfliktu interesów oraz zapewni właściwą identyfikację, monitorowanie oraz zarządzanie konfliktami interesów, a także informowanie uczestników funduszu o stwierdzonych przypadkach wystąpienia takiego konfliktu (art. 72 ust. 4 UFI).

Zgodnie z art. 10 UFI wykonując swoje zadania towarzystwo i depozytariusz oraz zarządzający ASI i depozytariusz działają

niezależnie i

w interesie odpowiednio

uczestników funduszu inwestycyjnego i inwestorów alternatywnej spółki inwestycyjnej. Zasada ta ma na celu zagwarantowanie rozdzielenia funkcji sprawowanych przez te podmioty, a co za tym idzie zapewnienie zgodności działania funduszu z wymogami ustawowymi oraz regulacjami wewnętrznymi (Statut), polityka i strategia inwestycyjna. Podejmowanie działań ma zmierzać do osiągnięcia zysków i uniknięcia strat przez uczestników funduszu (inwestorów ASI) a nie prowadzić jedynie do generowania zysku osiąganego przez fundusz, depozytariusza, spółki celowe czy kredytodawców. Zasada wyrażona w art. 10 UFI została skonkretyzowana na gruncie art. 73 UFI wprowadzającego zakazy powiązań między towarzystwem a depozytariuszem. Przejawia się ona m.in. w zakazie obejmowania przez członków organów depozytariusza i jego pracowników funkcji członków zarządu lub rady nadzorczej towarzystwa (art. 73 ust. 1 UFI) oraz zakazie obejmowania przez depozytariusza akcji towarzystwa będącego organem funduszu inwestycyjnego, którego aktywa rejestruje ani spółki zarządzającej lub zarządzającego z UE, którzy zarządzają takim funduszem i prowadzą jego sprawy (art. 73 ust. 2 UFI).

Sąd Rejonowy wskazał, że ustawa o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi przewiduje odpowiedzialność towarzystwa i depozytariusza za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków. Sąd Rejonowy podniósł bowiem, że zgodnie z art. 64 ust. 1 UFI Towarzystwo odpowiada wobec uczestników zbiorczego portfela papierów wartościowych oraz uczestników funduszu inwestycyjnego za wszelkie szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem swoich obowiązków w zakresie zarządzania zbiorczym portfelem papierów wartościowych lub funduszem i jego reprezentacji, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie obowiązków jest spowodowane okolicznościami, za które towarzystwo odpowiedzialności nie ponosi. Stosownie zaś do art. 73 ust. 3 UFI jeżeli uczestnicy funduszu inwestycyjnego ponieśli szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków towarzystwa w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji, domniemywa się, że depozytariusz będący podmiotem z grupy kapitałowej towarzystwa świadomie zaniechał wykonywania swoich obowiązków wynikających z ustawy oraz umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego.

Sąd Rejonowy wskazał, że odpowiedzialność Towarzystwa aktualizuje się w przypadku ustalenia nieprawidłowości w zarządzaniu funduszem przez Towarzystwo. W ocenie Sądu Rejonowego przeprowadzone postępowanie dowodowe pozwoliło na stwierdzenie, że (...) nienależycie wykonywało zobowiązania w zakresie zarządzania portfelem nieruchomości Funduszu. W dokonaniu tych ustaleń Sąd Rejonowy posłużył się dowodem z opinii biegłego sądowego P. C. wydanej na podstawie dokumentów przedłożonych przez strony procesu. Ustalono, że sam mechanizm działania Funduszu oparty na zasadzie dźwigni finansowej, tj. finansowaniu działalności długiem nie był nieprawidłowy, gdyż na utratę przez Fundusz rentowności i spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych miało wpływ kilka czynników, które wystąpiły jednocześnie. Na przełomie lat 2008/2009 miał miejsce światowy kryzys, którego skutkiem był istotny spadek cen nieruchomości komercyjnych, a także spadek czynszów najmu wskutek podaży nowych obiektów, zwłaszcza biurowych, spadek wartości euro, w której to walucie określano stawki czynszu najmu i określano wartość nieruchomości. Czynniki te nie były zależne od Funduszu i nie można było ich przewidzieć w chwili jego powstania. Korekta cen na rynku nieruchomości komercyjnych, przy założeniu poziomu optymalnego zadłużenia w wysokości 50%, przyjmując jako wartość referencyjną cenę certyfikatu na poziomie 97 zł, spowodowała spadek cen o ok. 2 zł. Spadek wartości certyfikatów wzmożony został przez politykę działania Funduszu. Inwestycje Funduszu w wysokim stopniu finansowane były kredytami bankowymi udzielanymi zarówno Funduszowi, jak i spółkom celowym. Pomimo, że w skład portfela Funduszu wchodziły nieruchomości, to nie były one nabywane przez Fundusz bezpośrednio. W celu nabycia nieruchomości i rozbudowy portfela Fundusz nabywał spółki celowe, które nabywały nieruchomości. Nabycie nieruchomości przez spółki celowe finansowane było kredytami, zatem nabywając spółkę celową wraz z nieruchomością Fundusz nabywał również kredyt. W (...) (...) oraz (...)występowało pośrednie powiązanie kapitałowe – właścicielami nieruchomości w częściach ułamkowych były spółki celowe, zaś spółka celowa wchodząca bezpośrednio w zasób portfela była właścicielem akcji tych spółek celowych. Fundusz przedstawiał również wysoki poziom wydatków operacyjnych związanych z utrzymaniem i eksploatacją nieruchomości, wysokim poziomem kosztów operacyjnych spółek celowych oraz poziomem kosztów zarządzania Funduszem. Agresywna polityka w zakresie finansowania inwestycji długiem na poziomie 65-70% spowodowała wzrost straty o kolejne 15-20 zł. Spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych do poziomu 75 złotych mieścił się w zakresie spadku spowodowanego korektą cen na rynku nieruchomości i finansowania inwestycji długiem. Spadek wartości certyfikatów poniżej tej kwoty związany był ze sprawowaniem nieprawidłowego zarządu Funduszem, zwłaszcza złym zarządzaniem nieruchomościami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład portfela. Nieprawidłowości w zarządzaniu portfelem nieruchomości pojawiały się już od początku powstania Funduszu. O wartości portfela decydowały głównie 4 projekty inwestycyjne: (...) (...), Centrum (...) (...) oraz (...). Największy spadek wartości dotyczył spółek związanych z (...) oraz (...), gdzie wartość akcji spółek w okresie 2008-2014 spadła o 48% w przypadku (...) oraz o 89% w przypadku (...) Spadek wartości tych spółek przekładał się na spadek wartości portfela o ok. 74%. Nieruchomości wchodzące w skład portfela nie były nieruchomościami o najwyższym standardzie, wymagały remontów, a najemcy zgłaszali usterki. Znaczna część nieruchomości pozostawała niewynajęta i nie przynosiła zysków. Na rok przed planowym rozwiązaniem Funduszu, tj. w 2012 roku niewynajęte pozostawało około 34% powierzchni nieruchomości (...), około 65% powierzchni nieruchomości (...), około 20% nieruchomości (...). Umowy najmu nieruchomości nie zabezpieczały Funduszu przed ich rozwiązaniem przez najemców, w szczególności zawierane były na stosunkowo krótkie okresy, nie zawierały kar umownych w przypadku ich wcześniejszego rozwiązania. W przypadku nieruchomości (...)już na samym początku wiadome było, że umowa najmu z głównym najemcą zostanie rozwiązana w terminie kilkuletnim z uwagi na budowę przez niego własnego miasteczka biurowego. Nieruchomości niewynajęte nie były atrakcyjne sprzedażowo. Mała liczba najemców zwiększała ryzyko gwałtownego spadku dochodów w dłuższym okresie w przypadku wypowiedzenia lub nieprzedłużenia umowy najmu. Nieprawidłowy zarząd Funduszem doprowadził do tego, że w dacie likwidacji portfela nieruchomości były praktycznie niesprzedawalne. O ile wydłużenie czasu działalności Funduszu nie było samo w sobie działaniem nieprawidłowym, to nie leżało ono w interesie jego uczestników, gdyż (...) nadal nie podejmowało odpowiednich działań w celu komercjalizacji nieruchomości i nie osiągnęło celu, dla jakiego czas trwania Funduszu został wydłużony, tj. zwiększenia atrakcyjności nieruchomości Funduszu w celu ich sprzedaży. Decyzja ta, z uwagi na zaniechania w przedmiocie przygotowania do sprzedaży aktywów przed dniem planowego rozwiązania Funduszu, była nieunikniona. Biegły wskazał w opinii, że działania te powinny zostać dokonane co najmniej na 2 lata przed planowaną likwidacją, podczas gdy decyzja o przedłużeniu podjęta została na 8 miesięcy przed tą datą. Powyższe wskazuje, że (...) sprawowało zarząd Funduszem w sposób nienależyty, co doprowadziło do znacznego obniżenia wartości certyfikatów inwestycyjnych i zwiększenia straty po stronie uczestników funduszu i uzasadnia odpowiedzialność odszkodowawczą po stronie Towarzystwa. Na odpowiedzialność odszkodowawczą pozwanego (...) nie wpływa fakt umorzenia postępowania karnego prowadzonego przeciwko osobom zarządzającym Funduszem oraz brak wszczęcia postępowania administracyjnego przez Komisję Nadzoru Finansowego.

W przedmiotowej sprawie pomiędzy (...) a Bankiem (...) będącym depozytariuszem istniała odrębność instytucjonalna. Bank (...) uzyskał status depozytariusza dopiero od 23 stycznia 2009 roku, podczas gdy Fundusz powstał w roku 2005. W okresie pomiędzy utworzeniem Funduszu a objęciem funkcji depozytariusza Bank (...) udzielał kredytów Funduszowi. Udzielenie zgody przez Komisję Nadzoru Finansowego na objęcie funkcji depozytariusza nie wpływa jednak na jego odpowiedzialność z tytułu naruszenia art. 10 UFI. Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że pozwany Bank jako depozytariusz działał w warunkach konfliktu interesów. Poza funkcją depozytariusza Bank (...) wchodził w skład Komitetu Doradczego, był podmiotem dominującym wobec (...) oraz pozostawał kredytodawcą względem Funduszu i jego spółek celowych. Posiadał także wykupione certyfikaty inwestycyjne w Funduszu, a więc był również jego uczestnikiem. Bank (...) jako kredytodawca miał interes w udzielaniu kredytów pod kątem przyszłego zysku, jako depozytariusz miał natomiast działać w interesie uczestników funduszu, który był zgoła odmienny, chociażby w kwestii terminu likwidacji Funduszu. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że doszło do umorzenia zobowiązań Funduszu wobec Banku (...) przez spółkę (...) sp. z o.o. Spółka ta nabyła wierzytelność przysługującą Bankowi (...) w stosunku do Funduszu, za co Bank otrzymał stosowne wynagrodzenie. Banku, w odróżnieniu do pozostałych uczestników funduszu, nie poniósł szkody w całkowitej wysokości w stosunku do poniesionej przez Fundusz straty, ponieważ została ona co najmniej w części pokryta za uzyskaną cenę sprzedaży wierzytelności. Ponadto zaproszenie uczestników do składania ofert sprzedaży certyfikatów (...)uzależniało skuteczność ofert od zrzeczenia się jakichkolwiek roszczeń przez uczestników funduszu, jakie mogłyby im przysługiwać w stosunku do wszelkich podmiotów związanych z Funduszem oraz ich organów, a złożenie oferty sprzedaży miało być bezwarunkowe i nieodwołalne. W tym stanie kontrola i nadzór nad zarządzaniem Funduszem zgodnie z prawem i Statutem, do których zobowiązany był pozwany były wadliwe i pozbawione przymiotu niezależności, co prowadziło do naruszenia zasady art. 10 UFI.

Jako depozytariusz Funduszu, będący jednocześnie podmiotem z tej samej grupy kapitałowej, Bank (...) obciążony jest domniemaniem prawnym z art. 73 ust. 3 UFI, że świadomie zaniechał wykonywania swoich obowiązków wynikających z ustawy oraz umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego w przypadku poniesienia przez uczestników funduszu szkód związanych z nieprawidłowym nim zarządzaniem. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że powyższe domniemanie zostało obalone przez pozwanego. Bank nie wykazał, by podejmował jakiekolwiek realne czynności w celu zapewnienia ochrony interesów uczestników funduszu, w tym na rzecz powódki. Zgodnie z obowiązującym wówczas art. 72 ust. 5 UFI depozytariusz obowiązany był do występowania w imieniu uczestników z powództwem przeciwko towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji. Sąd Rejonowy wskazał, że pozwany Bank nie tylko w czasie trwania Funduszu nie stwierdził, w ramach własnych kompetencji nadzorczych, nieprawidłowości w zarządzaniu Funduszem przez (...), ale również nie podejmował działań mających na celu ochronę interesów uczestników funduszu, nie występował przeciwko (...) z powództwem w imieniu uczestników. Sąd Rejonowy stwierdził zatem, że działanie Banku stanowiło niedopełnienie obowiązków, do których był on zobowiązany na gruncie przepisów prawa i doszło do niego w sposób zawiniony.

Sprawowanie przez (...) nienależytego zarządu Funduszem oraz niedopełnienie przez Bank (...) obowiązków depozytariusza, jak również działanie tych podmiotów w warunkach konfliktu interesów stanowi naruszenie przepisów prawa, które skutkuje przypisaniem tym podmiotom odpowiedzialności odszkodowawczej na gruncie art. 415 k.c. Niedopełnienie przez (...) obowiązków zarządczych, jak i niedopełnienie przez Bank (...) obowiązków depozytariusza poprzez działanie sprzeczne z przepisami prawa (art. 10 UFI w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 5 UFI, art. 73 ust. 3 UFI) stanowi jednocześnie o nienależytym wykonaniu obowiązków kontraktowych.

W ocenie Sądu Rejonowego z uwagi na charakter naruszeń w przedmiotowej sprawie ma miejsce nakładanie się odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej. Niewykonanie obowiązków kontraktowych stanowi w istocie także czyn niedozwolony. W przypadku zbiegu podstaw odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej rzeczą sądu orzekającego jest zadecydować, na podstawie której z podstaw powinna być rozstrzygnięta dana sprawa, przy uwzględnieniu prymatu tej, która jest dla poszkodowanego korzystniejsza lub z uwagi na charakter roszczenia tej z nich, która w danej sprawie może mieć zastosowanie.

Sąd Rejonowy wskazał na treść art. 415 k.c. oraz art. 361 § 1 k.c. W ocenie Sądu Rejonowego strata w majątku powódki była oczywista i wyrażała się w nadzwyczajnym spadku wartości zakupionych certyfikatów. Poziom strat, jak i charakter inwestycji, podważają możliwość przyjęcia, że jest to jedynie strata inwestycyjna, a nie szkoda w rozumieniu art. 361 k.c. Przyjęcia tego nie wyłącza również szczegółowe określenie w prospekcie emisyjnym ryzyk, które mogą wiązać się z inwestycją. Sąd Rejonowy wskazał, że czym innym jest bowiem pojawienie się straty wskutek czynników niezależnych od organów Funduszu, a czym innym powstanie straty wskutek ich nieprawidłowego działania. W ocenie Sądu Rejonowego do naruszeń obowiązków przez pozwanych doszło w sposób zawiniony. Sąd Rejonowy wskazał, że w związku z nieprawidłowym zarządzaniem Funduszem strata ta wyniosła ponad 88%. Nie sposób zatem uznać, że stanowiła ona ryzyko inwestycyjne naturalnie związane z działalnością inwestycyjną na rynku nieruchomości. Pomiędzy stratą a działaniem i zaniechaniem pozwanych (nieprawidłowym zarządem, działaniem w konflikcie interesów, nieprawidłowym wykonywaniem funkcji depozytariusza) istniał normalny związek przyczynowy.

Powyższe uzasadnia zatem, w ocenie Sądu Rejonowego, przypisanie odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanemu (...) oraz Bankowi (...).

Powódka domagała się odszkodowania w kwocie 70 735,92 zł, jako różnicę pomiędzy kwotą 79 917,60 zł stanowiącą wartość 804 szt. certyfikatów w chwili ich zakupu (804 x 97 zł = 77 988 zł), powiększoną o koszty nabycia tych certyfikatów (804 x 2,40 zł = 1929,60 zł) a kwotą wypłaconą powódce podczas likwidacji Funduszu w wysokości 9181,68 zł (804 x 11,42 zł). W ocenie Sądu Rejonowego brak było podstaw do przyjęcia, że w zakres szkody po stronie powódki wchodziły również koszty nabycia certyfikatów. Były to koszty związane z podjęciem inwestycji i nie podlegały ryzykom inwestycyjnym. Sąd Rejonowy wskazał, że roszczenie powódki stanowiło roszczenie o odszkodowanie za szkodę powstałą w związku ze stratą wynikającą z zawinionego działania i zaniechania pozwanych. Stwierdzenie szkody po stronie powódki nie wpływa jednak na nieważność podejmowanych przez powódkę czynności przy zawieraniu umowy, w tym na zapłatę kosztów uzyskania certyfikatów. Koszty te nie zostałyby powódce zwrócone nawet wtedy, gdyby inwestycja przyniosła zyski i stanowiły one wyłącznie koszt dokonanej inwestycji obciążający powódkę. W tym stanie rzeczy za szkodę Sąd Rejonowy uznał wartość, jaką wskutek nieprawidłowego działania organów Funduszu straciły zakupione przez powódkę certyfikaty inwestycyjne, tj. kwotę 68 806,32 zł (77 988 zł – 9181,68 zł). Roszczenie powódki ponad tę kwotę podlegało oddaleniu.

Sąd Rejonowy wskazał, że wobec treści art. 441 § 1 k.c., z uwagi na przypisaną pozwanym odpowiedzialność deliktową, istniały podstawy do przypisania pozwanym odpowiedzialności solidarnej. Żądanie powódki w tym zakresie było zatem zasadne.

W zakresie roszczenia odsetkowego Sąd Rejonowy wskazał na treść art. 481 § 1 k.c. oraz podniósł, że powódka przed dniem wytoczenia powództwa podejmowała próby rozwiązania sporu, kierując do pozwanych wezwania do zapłaty (wezwanie do zapłaty z 17.03.2017, k. 263-272; odpowiedź na wezwanie z 17.03.2017, k. 274-275; wezwanie do zapłaty z 07.03.2018, k. 277-290; odpowiedzi na wezwanie z 07.03.2017, k. 292, 260-261). Pozwany odmówił zapłaty odszkodowania. Wobec powyższego w dacie wniesienia pozwu, tj. 19 września 2018 r. roszczenie powódki, w ocenie Sądu Rejonowego, było wymagalne.

Apelację od powyższego wyroku wywiodła pozwana (...) S.A. w W. zaskarżając wyrok w części, tj. w zakresie pkt. 1 i 3 wyroku.

Skarżąca zarzuciła Sądowi Rejonowemu naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 49 k.p.c., art. 227 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c., art. 235

2 § 1 pkt 2, i 5 , § 2 k.p.c., art. 243

2 k.p.c. art. 278 § 1 k.p.c., art. 278

1 k.p.c., art. 281 § 1 k.p.c., art. 286 k.p.c., oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 10 u.f.i., art. 64 u.f.i., art. 6 k.c., art. 361 k.c., art. 415 k.c., art. 442

1 k.c., art. 471 k.c.

Wobec powyższych zarzutów skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie powództwa w całości oraz orzeczenie o kosztach procesu za obie instancje.

Apelacje od powyższego wyroku wywiódł pozwany Bank (...) S.A. z siedzibą w G., zaskarżając wyrok w części, tj. w zakresie pkt 1 i 3.

Skarżący zarzucił Sądowi Rejonowemu: niewłaściwe ustalenie przez Sąd i instancji stanu faktycznego sprawy, naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 227 k.p.c., art. 230 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 233 § 1 k.p.c., art. 235 § 1 k.p.c., art. 235

2 § 1 pkt 2, 3, 5 i § 2 k.p.c., art. 244 § 1 k.p.c., art. 245 k.p.c., art. 247 k.p.c., art. 271

1 k.p.c., art. 278 § 1 k.p.c., art. 278

1 k.p.c., art. 299 k.p.c., art. 327

1 § 1 pkt 1 i 2 k.p.c., art. 16 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 9 u.f.i., art. 10 u.f.i., art. 64 ust. 1 u.f.i., art. 72 ust. 1 – 5, ust. 4, ust. 5 u.f.i., art. 73 ust. 3 u.f.i., art. 75 ust. 1 u.f.i., art. 6 k.c., art. 118 k.c., art. 361 § 1 i 2 k.c., art. 362 k.c., art. 415 k.c., art. 441 § 1 k.c., art. 442

1 § 1 k.c., art. 455 k.c., art. 471 k.c., art. 481 § 1 k.c.

Wobec powyższych zarzutów skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o oddalenie apelacji pozwanych oraz zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Obie apelację jako bezzasadne podlegały oddaleniu.

Sąd Rejonowy przeprowadził wnikliwe postępowanie dowodowe i na jego podstawie poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne, które Sąd Okręgowy przyjmuje za własną podstawę rozstrzygnięcia. Sąd Rejonowy powołał właściwe przepisy prawne i przeprowadził ich prawidłową wykładnię. Ostateczną ocenę materiału dowodowego i wnioski Sądu Rejonowego Sąd Okręgowy uznał za trafne.

W pierwszej kolejności należy podnieść, że zgodnie z art. 378 § 1 k.p.c., obowiązek sądu II instancji określający granice rozpoznania apelacji, nie oznacza konieczności osobnego omówienia w uzasadnieniu wyroku każdego argumentu podniesionego w apelacji, wystarczające jest bowiem odniesienie się do sformułowanych w apelacji zarzutów i wniosków w sposób wskazujący na to, że zostały one przez sąd II instancji w całości rozważone przed wydaniem orzeczenia (

vide: m.in. uchwała 7 sędziów SN z dnia 23 marca 1999 r., III CZP 59/98, wyroki SN: z dnia 13 września 2017 r., I PK 264/16; z dnia 30 września 2016 r., I CSK 623/15; z dnia 15 września 2016 r., I CSK 659/15). Mając zatem na uwadze obszerność apelacji pozwanego Banku (...) S.A. z siedzibą w G., jak i zarzutów w niej zawartych, oraz tożsamość w przeważającej mierze zarzutów obu apelacji, Sąd Okręgowy odniesie się do tych zarzutów zbiorczo.

Żadna z apelacji wywiedzionych przez pozwanych od zaskarżonego wyroku nie zasługuje na uwzględnienie, a podniesione w nich zarzuty nie mogą skutkować zmianą, ani uchyleniem wyroku. Sąd Okręgowy w całej rozciągłości podziela i przyjmuje za własne zarówno dokonane przez Sąd I Instancji ustalenia faktyczne, jak i prawną ocenę dokonanych ustaleń wskazaną w pisemnych motywach orzeczenia.

Sąd Rejonowy dokonał prawidłowych ustaleń stanu faktycznego, znajdujących pełne oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym i trafnie uznał, że obaj pozwani są co do zasady odpowiedzialni za szkodę strony powodowej w postaci spadku wartości certyfikatów. Z uwagi na wykazane w trakcie procesu złe zarządzanie, szkody poniesionej przez powódkę nie sposób uznać jedynie za szkodę inwestycyjną czy ewentualną, jak podnosili pozwani. W tym zakresie Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko Sądu I instancji zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

W ocenie Sądu Okręgowego przeprowadzone w niniejszej sprawie postępowanie dowodowe, w tym w szczególności opinia biegłego sądowego, pozwoliło na stwierdzenie, że (...) nienależycie wykonywało zobowiązania w zakresie zarządzania portfelem nieruchomości Funduszu. Na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego, tj. przepisu art. 233 § 1 k.p.c. Ocena materiału dowodowego została dokonana zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów. W utrwalonym i jednoznacznym stanowisku judykatury podkreśla się, że ocena ta ma także odpowiadać regułom logicznego myślenia wyrażającym formalne schematy powiązań między podstawami wnioskowania i wnioskami oraz powinna być oparta o zasady doświadczenia życiowego, będące wyznacznikiem granic dopuszczalnych wniosków i stopnia prawdopodobieństwa ich przydatności w konkretnej sytuacji. W konsekwencji oznacza to, że wyprowadzanie z materiału dowodowego wniosków poprawnych logicznie i zgodnych z zasadami doświadczenia życiowego stanowi o zachowaniu tej zasady, choćby nawet dowiedzione zostało przez skarżącego, że z tego samego materiału dałoby się wysnuć równie logiczne i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego wnioski odmienne. Tylko w przypadku wykazania, że brak jest powiązania, w świetle kryteriów wyżej opisanych, przyjętych wniosków z zebranym materiałem dowodowym, możliwe jest skuteczne podważenie oceny dowodów dokonanej przez sąd; nie jest tu wystarczająca sama polemika prowadząca do wniosków odmiennych, lecz wymagane jest wskazanie, w czym wyraża się brak logiki lub uchybienie regułom doświadczenia życiowego w przyjęciu wniosków kwestionowanych (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2002 r., IV CKN 1316/00; wyrok Sądu Najwyższego z 27 września 2002 r., II CKN 817/00; wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 12 września 2017 r., I ACa 347/17).

Podkreślić należy, że zarzuty apelacji mają wyłącznie charakter polemiczny w stosunku do prawidłowych ustaleń Sądu I instancji. Pozwani przedstawiając szereg zarzutów jakich ich zdaniem dopuścił się Sad I instancji, powielają wyłącznie argumenty, które to już zostały przedstawione przed Sądem I instancji i przez ten sąd prawidłowo ocenione, czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.

Sąd I instancji w dokonaniu ustaleń w sprawie dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego P. C. wydanej na podstawie dokumentów przedłożonych przez strony procesu. Z przeprowadzonego dowodu Sąd I instancji wyciągnął prawidłowe wnioski.

Jak ustalił biegły, spadek wartości certyfikatów inwestycyjnych do poziomu 75 złotych mieścił się w zakresie spadku spowodowanego korektą cen na rynku nieruchomości i finansowania inwestycji długiem. Spadek wartości certyfikatów poniżej tej kwoty związany był ze sprawowaniem nieprawidłowego zarządu Funduszem, zwłaszcza złym zarządzaniem nieruchomościami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład portfela. Sąd I instancji przeprowadził obszerną analizę przeprowadzonej w sprawie opinii biegłego i wyciągnął z jej treści prawidłowe wnioski, które to Sąd Okręgowy w całości podziela, brak jest zatem potrzeby ponownego przytaczania treści opinii w niniejszym uzasadnieniu. Natomiast zarzuty apelacji w tym zakresie należy uznać wyłącznie za nieuzasadnioną polemikę i subiektywną ocenę treści opinii dokonaną przez skarżących.

W okolicznościach niniejszej sprawy Sąd Rejonowy słusznie wskazał, iż pozwany Bank jako depozytariusz działał w warunkach konfliktu interesów. Poza funkcją depozytariusza Bank (...) wchodził w skład Komitetu Doradczego, był podmiotem dominującym wobec (...) oraz pozostawał kredytodawcą względem Funduszu i jego spółek celowych. Posiadał także wykupione certyfikaty inwestycyjne w Funduszu, a więc był również jego uczestnikiem. W tym stanie kontrola i nadzór nad zarządzaniem Funduszem zgodnie z prawem i Statutem, do czego zobowiązany był pozwany, były wadliwe i pozbawione przymiotu niezależności, co prowadziło do naruszenia zasady art. 10 UFI.

Niewątpliwie słuszne jest twierdzenie, że jako depozytariusz Funduszu, będący jednocześnie podmiotem z tej samej grupy kapitałowej, Bank (...) obciążony jest domniemaniem prawnym z art. 73 ust. 3 UFI, że świadomie zaniechał wykonywania swoich obowiązków wynikających z ustawy oraz umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego w przypadku poniesienia przez uczestników funduszu szkód związanych z nieprawidłowym nim zarządzaniem. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że powyższe domniemanie zostało obalone przez pozwanego. Bank nie wykazał, by podejmował jakiekolwiek realne czynności w celu zapewnienia ochrony interesów uczestników funduszu zgodnie z obowiązującym wówczas art. 72 ust. 5 UFI. Pozwany Bank w czasie trwania Funduszu nie zbadał w ramach własnych kompetencji nadzorczych nieprawidłowości w zarządzaniu Funduszem przez (...), ale również nie podejmował działań mających na celu ochronę interesów uczestników funduszu, nie występował przeciwko (...) z powództwem w imieniu uczestników. Słuszne zatem jest stwierdzenie, że działanie Banku stanowiło niedopełnienie obowiązków, do których był on zobowiązany na gruncie przepisów prawa i doszło do niego w sposób zawiniony.

Z całą rozciągłością należy zatem podzielić stanowisko Sądu I instancji, że sprawowanie przez (...) nienależytego zarządu Funduszem oraz niedopełnienie przez Bank (...) obowiązków depozytariusza, jak również działanie tych podmiotów w warunkach konfliktu interesów, stanowi naruszenie przepisów prawa, które słusznie uznane zostało przez Sąd I Instancji za podstawę przypisania odpowiedzialności odszkodowawczej na gruncie art. 415 k.c. Niedopełnienie przez (...) obowiązków zarządczych, jak i niedopełnienie przez Bank (...) obowiązków depozytariusza poprzez działanie sprzeczne z przepisami prawa (art. 10 UFI w zw. z art. 72 ust. 1 pkt 5 UFI, art. 73 ust. 3 UFI) stanowi jednocześnie o nienależytym wykonaniu obowiązków kontraktowych.

Zgodzić się również należało, że z uwagi na charakter naruszeń w sprawie niniejszej ma miejsce nakładanie się odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej. Niewykonanie obowiązków kontraktowych stanowi w istocie także czyn niedozwolony. W przypadku zbiegu podstaw odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej rzeczą sądu orzekającego jest zadecydować, na podstawie której z podstaw powinna być rozstrzygnięta dana sprawa, przy uwzględnieniu prymatu tej, która jest dla poszkodowanego korzystniejsza lub z uwagi na charakter roszczenia tej z nich, która w danej sprawie może mieć zastosowanie (wyrok SA w Białymstoku z 27.03.2013, I ACa 35/13, LEX 1307395).

Zgodnie z art. 415 k.c. kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia. Obowiązek naprawienia szkody dotyczy wyłącznie normalnych następstw działania lub zaniechania, z którego szkoda wynikła (art. 361 § 1 k.c.). Strata w majątku powódki słusznie została oceniona jako oczywista i wyrażała się w nadzwyczajnym spadku wartości zakupionych certyfikatów. Poziom strat, jak i charakter inwestycji, podważają możliwość przyjęcia, ze jest to jedynie strata inwestycyjna, a nie szkoda w rozumieniu art. 361 k.c., na którą to stratę powoływali się w apelacjach skarżący. Przyjęcia tego nie wyłącza szczegółowe określenie w prospekcie emisyjnym ryzyk, które mogą wiązać się z inwestycją. Czym innym jest bowiem pojawienie się straty wskutek czynników niezależnych od organów Funduszu, a czym innym powstanie straty wskutek ich nieprawidłowego działania. Do naruszeń obowiązków przez pozwanych doszło w sposób zawiniony.

Podkreślenia wymaga, że do straty doszło przede wszystkim wskutek przedłużenia czasu funkcjonowania Funduszu. Pierwotnie Fundusz został utworzony na okres do grudnia 2013 r., jednakże (...) zaproponowało uczestnikom przedłużenie czasu jego funkcjonowania, jako przyczynę podając niekorzystną sytuację rynkową w tamtym okresie. Tymczasem z zestawienia wartości Certyfikatów wynika, że właśnie w okresie, gdy dobiegał końca pierwotnie założony okres trwania Funduszu, wartość Certyfikatów była najwyższa. We wrześniu 2013 r. wartość wynosiła 115,07 zł, a w grudniu 2013 r. 106,95 zł. Potem wartość Certyfikatów zaczęła spadać. Należało zatem ocenić słuszność propozycji przedłużenia czasu trwania Funduszu w kontekście późniejszego spadku wartości certyfikatów i szkody. Analiza materiału dowodowego sprawy, w tym dowodu z opinii biegłego wskazuje, że w latach 2012 – 2014 rynek „odrobił” część strat spowodowanych spadkiem cen nieruchomości, między innymi poprzez spadek wymaganych stóp zwrotu inwestycji, co przełożyło się na kompresję stóp kapitalizacji. Przy prawidłowym zarządzaniu, zdaniem biegłego, nieruchomości generowałyby w tym okresie dodatnie przypływy pieniężne podlegające kapitalizacji, a poziom skapitalizowanych dochodów zrekompensowałby spadek wartości nieruchomości (opinia k. 2078). Ponieważ zarządzanie nieruchomościami Funduszu było ewidentnie nieprawidłowe, tak wcześniej, jak i w okresie przedłużonego trwania, prowadzi to do wniosku, że przyczyna spadku wartości certyfikatów, odnotowana głównie po przedłużeniu czasu jego trwania, była spowodowana złym zarządzaniem nieruchomościami. Argument podany w celu wydłużenia okresu trwania Funduszu (czyli niekorzystna sytuacja rynkowa) bez wprowadzenia jednocześnie kompetentnego zarządzania nieruchomościami, nie mógł wpłynąć na poprawę wartości certyfikatów. Nadal prowadzono zły zarząd, co skutkował zaprzepaszczeniem szansy odrobienia wartości certyfikatów. Ten stan rzeczy prowadzi do wniosku, że niezasadne są zawarte w apelacjach zarzuty dotyczące okoliczności niezależnych od złego zarządzania, mających wpływ na spadek wartości certyfikatów.

Jak wynika z opinii biegłego, biorąc pod uwagę koniunkturę rynku nieruchomości oraz politykę finansowania Funduszu długiem, strata mogłaby oscylować co najwyżej na poziomie 65-70%. W związku z nieprawidłowym zarządzaniem Funduszem strata ta wyniosła ponad 88%. Nie sposób zatem uznać, że stanowiła ona ryzyko inwestycyjne naturalnie związane z działalnością inwestycyjną na rynku nieruchomości. Zarzuty obu apelacji uzasadniające spadek wartości Certyfikatów z uwagi na ryzyko inwestycyjne związane z działalnością inwestycyjną na rynku nieruchomości należało uznać w całości za bezzasadne. Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku przedstawił obszerny wywód w tym zakresie, który to Sąd Okręgowy podziela i przyjmuje za własny, z tych też względów Sąd odwoławczy odstąpił od odnoszenia się do każdego z osobna zarzutu apelacji.

Niewątpliwie pomiędzy stratą a działaniem i zaniechaniem pozwanych (nieprawidłowym zarządem, działaniem w konflikcie interesów, nieprawidłowym wykonywaniem funkcji depozytariusza) istniał normalny związek przyczynowy. Powyższe uzasadniało przypisanie odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanemu (...) oraz Bankowi (...), co prawidłowo umotywował Sąd I Instancji.

W ocenie Sądu Okręgowego, w toku niniejszego procesu pozwany Bank nie wykazał, by podejmował jakiekolwiek działania w kierunku zapewnienia odpowiedniego przeznaczenia dochodów Funduszu zgodnie z przepisami prawa i postanowieniami statutu. Natomiast pozostaje poza sporem wynik finansowy Funduszu tj. oczywista strata, o której świadczą kwoty wypłacone uczestnikom w tym stronie powodowej przy likwidacji Funduszu. Pozwany Bank nie podjął także jakichkolwiek czynności (nie zostały one wykazane), które mogłyby zmierzać do zakończenia funkcjonowania Funduszu w pierwotnie przewidzianym terminie. Decyzja o przedłużeniu czasu trwania Funduszu zapadła w kwietniu 2013 r. tj. na kilka miesięcy przed planowanym terminem zakończenia działalności, tj. grudzień 2013 r. Jak już wyżej wskazano, w grudniu 2013r. cena certyfikatu kształtowała się na poziomie 106,92 zł, a po decyzji o przedłużeniu w grudniu 2015r. już jedynie na poziomie 60,92 zł. W ocenie Sądu Okręgowego nie ma znaczenia czy ustawa nakładała na depozytariusza obowiązek kontrolowania czasu trwania Funduszu, skoro bez wątpienia był on zobowiązany do dochowania najwyższej staranności przy pełnieniu swoich obowiązków wobec Funduszu, w tym kontroli decyzji zarządzającego w kontekście zabezpieczenia interesów uczestników Funduszu. Wskazana oczywista strata budzi wątpliwości co do dochowania standardów najwyższej staranności.

Skarżący Bank (...) kwestionował także prawidłowość dokonanej oceny zeznań powódki. Niemniej jednak, także i te zarzuty należało uznać za bezzasadne, bowiem fakt zapoznania się przez powódkę z treścią Prospektu oraz Statutem sam przez się nie może zostać uznany za wypełnienie w sposób należyty obowiązku informacyjnego wobec powódki. Zwłaszcza mając na uwagę niejasny język Prospektu oraz mylącą nazwę inwestycji, które w istocie w sposób jasny nie precyzowały informacji o istnieniu możliwości transferowania środków do innych podmiotów. Informacja w chwili nabycia certyfikatów na temat funkcjonowania Funduszu, w tym w szczególności o możliwości przedłużenia jego funkcjonowania nie może zostać oceniona jako rzetelna.

W ocenie Sądu Okręgowego treść złożonej do akt opinii biegłego nie pozostawia najmniejszych wątpliwości co do tego, iż złe zarządzanie Funduszem było jedną z przyczyn (jednym z czynników) wpływających na spadek wartości aktywów Funduszu. Istotne jest, iż po upływie pierwotnego terminu działania Funduszu był on źle zarządzany, a spadek wartości aktywów (i strata uczestników) były konsekwencją m. in. złego zarządzania, co ostatecznie znalazło swoje odzwierciedlenie w wartości jednostek w chwili likwidacji Funduszu. Nadto na przedłużenie czasu trwania Funduszu wpływ miały okoliczności wskazane przez biegłego jako konsekwencje złego zarządzania Funduszem, tj. niewielka atrakcyjność nieruchomości wchodzących w skład portfela Funduszu oraz brak umiejętnego przewidzenia pogorszenia się sytuacji na rynku nieruchomości w stosunku do okresu, w jakim zakończenie czasu trwania Funduszu powinno nastąpić. Próżno zatem poszukiwać w przyczynach przedłużenia czasu trwania Funduszu czynników mających na względzie interes uczestników Funduszu.

Podkreślenia wymaga, że działalność obu pozwanych jest uregulowana ustawowo. Zakres ich uprawnień, obowiązków, jak również podstawy odpowiedzialności wobec uczestników funduszu także ma swoje ramy prawne. Próżno zatem poszukiwać podmiotów bardziej profesjonalnych, które miałyby zweryfikować, bądź też weryfikować na bieżąco działalność funduszu inwestycyjnego lub depozytariusza. I nie sposób przypisać stronie powodowej jakiekolwiek zaniedbanie w tym zakresie.

Sąd Okręgowy jako bezzasadne uznał również zarzuty naruszenia prawa materialnego wskazane w apelacji pozwanego Banku, tj. art. 9 u.f.i., art. 10 u.f.i., art. 64 ust. 1 u.f.i., art. 72 ust. 1 – 5, ust. 4, ust. 5 u.f.i., art. 73 ust. 3 u.f.i., art. 75 ust. 1 u.f.i., art. 6 k.c., art. 118 k.c., art. 361 § 1 i 2 k.c., art. 362 k.c., art. 415 k.c., art. 441 § 1 k.c., art. 442

1 § 1 k.c., art. 455 k.c., art. 471 k.c., art. 481 § 1 k.c.

Ocena Sądu I Instancji o działaniu w ramach konfliktu interesów nie budzi wątpliwości Sądu Okręgowego. Wbrew zarzutom apelacji Sąd I instancji w sposób obszerny wskazał w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia na czy polegało wykonywanie przez Bank swoich obowiązków w warunkach konfliktu interesu. Pozwany Bank pełnił rolę depozytariusza, uczestnika i kredytodawcy, a także był bezpośrednio właścicielem (...). Co nie bez znaczenia dla tej oceny (...) oraz Bank (...) posiadali łącznie większość głosów na komitetach doradczych Funduszu. Ilość posiadanych przez powódkę certyfikatów nie dawała jej żadnych realnych możliwości wpływu na funkcjonowanie Funduszu w przeciwieństwie do strony pozwanej.

Zgoda KNF na pełnienie przez Bank funkcji depozytariusza nie wyłącza możliwości zidentyfikowania konfliktu interesu. W konkretnych okolicznościach zgoda taka nie zwalnia bowiem z odpowiedzialności za naruszenie art. 10 u. f. i.

Niewątpliwie każda z ról pełniona przez pozwanego w związku z funkcjonowaniem Funduszu mogła budzić uzasadnione wątpliwości co do wewnętrznej zgodności interesów i celów, jakie tym rolom przyświecały.

Nie przekonuje argumentacja skarżącego, iż Sąd I Instancji błędnie utożsamił zarządzanie Funduszem z zarządzaniem nieruchomościami. Poza sporem pozostaje, że w momencie nabycia certyfikatów wiązały się one z funduszem nieruchomościowym, co wskazywało, iż zarządzanie nieruchomościami jest priorytetem w zarządzaniu Funduszem. Stąd zasadna jest ocena prawidłowości czynności zarządzania w kontekście działań podejmowanych w związku z nieruchomościami decydującymi o stanie aktywów Funduszu.

W ocenie Sądu Okręgowego Sąd I Instancji prawidłowo oparł się na domniemaniu wynikającym z art. 73 ust. 3 u. f. i. Zebrane w toku sprawy dowody nie pozwalają na ocenę, iż domniemanie to zostało przez pozwanego obalone.

Reasumując ze wszech miar prawidłowa jest ocena Sądu Rejonowego, iż powódka jako konsument miała prawo oczekiwać, że powierzone profesjonalnemu podmiotowi środki będą zarządzane z najwyższą starannością. Wykazanie w toku niniejszego procesu braku tej najwyższej staranności uzasadnia odpowiedzialność obojga pozwanych.

Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw także do dopuszczenia i przeprowadzenia dowodów wskazanych w apelacji banku na zasadzie art. 380 k.p.c., podzielając w pełni stanowisko Sądu I Instancji co do celowości tych dowodów.

Sąd Okręgowy za bezzasadne uznał także wszystkie zarzuty zawarte w apelacji pozwanego (...) SA z siedzibą w W.. Argumentacja przytoczona już powyżej ustosunkowuje się do znacznej części zarzutów apelacji drugiego z pozwanych.

W ocenie Sądu Okręgowego sporządzona na zlecenie Sądu w niniejszej sprawie opinia biegłego P. C. stanowi pełnowartościowy materiał dowodowy. Jest rzetelna i odpowiada na wszystkie pytania istotne z uwagi na przedmiot niniejszego sporu. Brak jest zatem potrzeby dopuszczenia i przeprowadzenia w niniejszej sprawie opinii innego biegłego, czy przeprowadzenie dowodu z opinii uzupełniającej biegłego P. C..

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, w ocenie Sądu Okręgowego należało je uznać za bezzasadne. Sąd I Instancji dokonał bardzo wnikliwej oceny sporządzonej przez biegłego opinii, która to opinia nie pozostawia wątpliwości co do stanowczości jej wniosków o czynnikach, które wpłynęły na spadek wartości aktywów Funduszy. Analiza zarzutów apelacji prowadzi do wniosku, że to skarżący ocenia i analizuje opinię biegłego w sposób wybiórczy pomijając, iż w sposób konkretny wskazuje ona na czynniki wprost zależne od pozwanego jako zarządzającego Funduszem, które wywołały stratę.

Biegły wskazał m. in. na istotnie wysoki i przekraczający poziom dopuszczonego w Prospekcie poziomu zadłużenia Funduszu. Opinia biegłego jest na tyle precyzyjna, szczegółowa i konkretna, iż nie sposób jej wniosków oceniać w sposób odmienny, niż przyjął to Sąd I Instancji.

W sprawie nie przedstawiono żadnych dowodów z dokumentów, które podważałyby rzetelność sporządzonej opinii. Prezentowana przez skarżącego odmienna ocena wniosków przedstawionych w opinii nie przekonuje Sądu Okręgowego. W tym w szczególności w kontekście zeznań przesłuchanych świadków. Podkreślenia wymaga, iż nie sposób ustaleń o prawidłowości zarządzania Funduszem dokonywać wyłącznie w oparciu o zeznania osób zatrudnionych przez ten podmiot. Zeznania takie w oderwaniu od analizy przedstawiającej rzeczywisty przepływ i obród funduszami, rzeczywiste dochody i straty na przestrzeni lat funkcjonowania Funduszu, pozostają w istocie tylko opinią osób prywatnych i nie mogą mieć decydującego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu.

Nie zasługują na aprobatę również zarzuty naruszenia prawa materialnego tj. art. 361 k.c., art. 471 k.c. w zw. z art. 64 u. f. i.

Strona powodowa sprostała ciężarowi wykazania, iż poniesiona przez nią szkoda pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z zaniechaniami i zaniedbaniami skarżącego (...). Z treści opinii biegłego w sposób stanowczy wynika, iż główną przyczyną spadku wartości aktywów było złe zarządzanie Funduszem, w tym posiadanymi nieruchomościami. Przy czym biegły, podobnie jak Sąd Rejonowy, dostrzegł kryzys z 2008r. oraz spadek wartości nieruchomości. Nie te jednak czynniki miały znaczenie jako głównie determinujące spadek wartości aktywów Funduszu. Co istotne w sprawie, pozwany nie zdołał udowodnić, że były to czynniki spowodowane okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności. Powódka wykazała, że pozwany w sposób nienależyty wykonywał swoje obowiązki w zakresie zarządzania Funduszem i to jest podstawą odpowiedzialności (...) w oparciu o treść art. 64 ust. 1 u. f. i. Spadek wartości certyfikatów jest następstwem złego zarządzania.

Brak jest także podstaw do przypisania Sądowi I Instancji uchybienia w zastosowaniu art. 415 k.c., art. 6 k.c. oraz pozostałych przepisów prawa materialnego.

Pozwany jako profesjonalista zobowiązany był w ramach oferowanych usług do szczególnej staranności w zarządzaniu powierzonymi mu przez konsumentów funduszami. Treść opinii biegłego nie pozostawia wątpliwości co do zaniedbań w zarządzaniu Funduszem, które skutkowały spadkiem wartości jego aktywów i ostatecznie powstaniem szkody w majątku strony powodowej.

Odnosząc się na koniec do zarzutu przedawniania (zawartego w apelacji pozwanego Banku), to także i ten zarzut Sąd Okręgowy uznał za bezzasadny. O wymagalności roszczeń, a zatem i o rozpoczęciu biegu terminu przedawnienia może być mowa dopiero od chwili powzięcia wiedzy o szkodzie i jej wysokości, co mogło mieć miejsce najwcześniej w chwili wypłaty środków. Skoro pozew złożono we wrześniu 2018 roku, to przedawnienie nie nastąpiło.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 385 k.p.c. orzeczono o oddaleniu obu apelacji. Rozstrzygnięcie o kosztach procesu w postępowaniu odwoławczym oparto na podstawie art. 98 k.p.c. oraz rozporządzenia w sprawie wynagrodzenia zawodowego pełnomocnika, obowiązującego w dacie wniesienia apelacji.