NSA oddalił skargę w sporze o cofnięcie apteki za przekroczenie limitu 1% aptek

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 lutego 2023 r., sygn. akt V SA/Wa 661/22 oddalił wniesioną przez Z. z siedzibą w W. (zwany dalej Z.) skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (zwanego dalej GIF) z dnia 31 stycznia 2022 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie z dnia 10 listopada 2020 r., nr [...] umarzającą postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie przez Aptekę V. Sp. z o.o. z siedzibą w G. apteki ogólnodostępnej pod nazwą Apteka D. zlokalizowanej w G. przy ul. [...]. W wyroku tym, z powołaniem się na art. art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2026 r., poz. 143, zwanej dalej p.p.s.a.), Sąd I instancji stwierdził, że wydając zaskarżoną decyzję prawidłowo zastosowano art. 105 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2025 r., poz. 1691, zwanej dalej k.p.a.) w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2 i art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2026 r., poz. 612, zwanej dalej u.p.f.). Nie mogło być uwzględnione żądanie, dopuszczonej do udziału w postępowaniu organizacji społecznej, Z., cofnięcia Aptece V. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z przyczyn określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. Zgodnie z art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f., organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Z kolei, zgodnie z art. 98 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f., zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie m.in.: prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa lub jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2025 r., poz. 1714), której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych. Przepisy art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. regulują negatywne przesłanki udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, posługując się zwrotem "zezwolenia nie wydaje się, jeżeli ..." i mogą być stosowane tylko w postępowaniu o udzielenie takiego zezwolenia. Natomiast przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. wskazując na przesłankę cofnięcia zezwolenia obejmującą "przestanie spełniania warunków określonych przepisami prawa, wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu" nie odsyła do przesłanek udzielenia zezwolenia, również tych z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. Zatem z powodów określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. nie można domagać się cofnięcia podmiotowi udzielonego już zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Od wyroku tego skargę kasacyjną wniósł Z. z siedzibą w W., zarzucając w niej Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, w postaci art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 151 i art. 134 p.p.s.a. w zw. z art. 37ap ust. 1 pkt 2, art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 oraz art. 65 ust. 1 i art. 86 ust. 1 u.p.f., a także art. 10 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne, ustawy o zawodzie lekarza oraz ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo farmaceutyczne, ustawę o wyrobach medycznych oraz ustawę o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz.U. Nr 92, poz. 882, zwanej dalej nowelą kwietniową), poprzez nieuprawnione przyjęcie, że podstawy cofnięcia zezwolenia określone w art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. (warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu) nie obejmują przesłanek wydania zezwolenia z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. i te ostatnie podlegają stosowaniu wyłącznie w postępowaniu o udzielenie zezwolenia; nabycie przez określony podmiot udziałów w spółce z o.o. korzystającej z zezwolenia w sposób powodujący prowadzeniem łącznie 1% aptek ogólnodostępnych w województwie skutkuje cofnięciem zezwolenia na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. Warunki uzyskania zezwolenia określone w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. nie są wyłącznie warunkami wymaganymi do momentu wydania zezwolenia; powinny być spełnione tak na datę udzielania zezwolenia, jak i w trakcie wykonywania działalności. Gdyby było inaczej ustawodawca związałby wyraźnie datę występowania warunków udzielenia zezwolenia z dniem złożenia wniosku o wydanie zezwolenia.

Z. z siedzibą w W. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie decyzji, względnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a nadto o zasądzenie kosztów postępowania. Wniósł też o dopuszczenie na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowodów uzupełniających z dokumentów w postaci artykułów nt.: a) Przez 4 lata prawie 4 tysiące farmaceutów musiało zamknąć swoje apteki (z dnia 18 marca 2020 r.), b) Aptekarze mają dość. Głośno mówią o patologiach w aptekach (z dnia 19 lutego 2019 r.), c) Upadają prywatne apteki. Nie wytrzymują konkurencji z sieciami (z dnia 7 lutego 2014 r.) oraz d) Połowie małych aptek grozi upadłość (z dnia 8 sierpnia 2010 r.), na okoliczność szkodliwości dla rynku usług farmaceutycznych i drobnych przedsiębiorców aptecznych wykładni prawa prezentowanej w wyroku Sądu I instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł w odpowiedzi na skargę kasacyjną o jej oddalenie, oddalenie wniosku dowodowego oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Uczestnik, Apteka V. Sp. z o.o. z siedzibą w G. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i oddalenie wniosku dowodowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2026 r., poz. 143, zwanej dalej p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W badanej sprawie nie wystąpiły podstawy nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznawaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te wyznaczają podstawy określone w art. 174 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu, skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że zarzut naruszenia art. 65 ust. 1

i art. 86 ust. 1 u.p.f. oraz art. 10 noweli kwietniowej nie mógł okazać się zasadny, bowiem Sąd I instancji żadnej z tych regulacji nie stosował. Zgodnie z art. 65 ust. 1 u.p.f. obrót produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w u.p.f. W myśl natomiast art. 86 ust. 1 u.p.f., apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w art. 86 ust. 2 u.p.f. Wynik badanej sprawy nie zależał od ustalenia zasad obrotu produktami leczniczymi ani też od definicji legalnej apteki. Z kolei przepis art. 10 noweli kwietniowej jest przepisem intertemporalnym i powiada, że przepis art. 99 ust. 3 u.p.f. w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 43 noweli kwietniowej (z dniem 1 maja 2004 r.) nie narusza uprawnień przedsiębiorców, którzy przed tą datą prowadzili apteki zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wprowadza zatem zasadę zachowania praw nabytych w obszarze korzystania z udzielonych dotychczas zezwoleń; współczynnik koncentracji tamujący dostęp do zezwolenia wskutek noweli kwietniowej spadł z 10% do 1 %. Z mocy art. 10 noweli kwietniowej ustawodawca wyeliminował możliwość wzruszania zezwoleń z powodu zaostrzenia warunków ich uzyskania. Również i ta regulacja nie miała w sprawie zastosowania.

Nie mógł być również uwzględniony zarzut naruszenia art. 134 p.p.s.a., skoro skarga kasacyjna nie wykazała aby Sąd I instancji wykroczył poza granice badanej sprawy, albo nie dostrzegł naruszenia prawa pomimo pominięcia go w zarzutach skargi skierowanej do Sądu I instancji. Nie wykazano też, aby Sąd I instancji wyrokował na niekorzyść skarżącego.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 37ap ust. 1 pkt 2 i art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. Zgodnie z art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f., organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej

w zezwoleniu. Z kolei, zgodnie z art. 98 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie m.in.: prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa (pkt 2) lub jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2025 r., poz. 1714), której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych (pkt 3). Spór wyłonił się na tle wykładni łącznie odczytywanych obydwu regulacji (art. 37ap ust. 1 pkt 2 i art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f.). Zgodnie z poglądem skarżącego Z. przesłanki udzielenia zezwolenia z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. są przesłankami, które powinny być aktualne przez cały czas korzystania z zezwolenia, zaś ich odpadnięcie (przekroczenie progu koncentracyjnego) zagrożone jest rygorem cofnięcia zezwolenia, bowiem jest jednym z przypadków określonych w art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f., a więc stanowi odmianę warunku określonego przepisem prawa, wymaganego do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Wedle poglądu Sądu I instancji, a także uczestnika Apteki V., przesłanki negatywne udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 u.p.f. zgodnie z jego literalnym brzmieniem odnoszą się tylko do postępowania

o udzielenie zezwolenia; próg koncentracyjny jest przeszkodą dla udzielenia zezwolenia

i prowadzi do jego odmowy. Przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. nie odsyła do przesłanek udzielenia zezwolenia, zatem postępowanie wszczęte w celu cofnięcia zezwolenia z uwagi na pojawienie się przeszkody udzielenia zezwolenia z art. 99 ust. 2 pkt 2 i 3 u.p.f. podlegało umorzeniu jako bezprzedmiotowe, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Nie ulega kwestii, że art. 99 ust. 2 pkt 2 i 3 u.p.f. regulują negatywną przesłankę udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Zgodnie z nim "zezwolenia ... nie wydaje się, jeżeli ... podmiot ubiegający się o zezwolenie ...". Z kolei przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. normuje podstawy cofnięcia zezwolenia, a więc represyjnego pozbawienia prawa, które służyło dotychczas stronie jako inkorporowane w ostatecznej decyzji o udzieleniu zezwolenia. Formułuje przesłankę obejmującą "przestanie spełniania warunków określonych przepisami prawa, wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu". Warunki wykonywania działalności gospodarczej (w tym również na podstawie zezwolenia) nie są – bez wyraźnej wypowiedzi ustawodawcy – warunkami udzielenia zezwolenia. Zgodnie z art. 16 § 1 k.p.a. ostateczna decyzja udzieleniu zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej tworzy tytuł do korzystania z jej cechy trwałości; cechę tę należy rozumieć jako zakaz ingerencji w byt decyzji, jeżeli przepis ustawowy wyraźnie na to nie pozwala. Warunki cofnięcia zezwolenia to przypadki uchybienia wymogom prawa wprost adresowanym do podmiotu już wyposażonego w zezwolenie, tzn. do wykonującego działalność gospodarczą. Nie można ich utożsamiać z przesłankami adresowanymi do podmiotów ubiegających się o zezwolenie, a więc jeszcze nie wykonujących działalności objętej taką decyzją. Jak trafnie przyjmuje się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, postępowanie wszczęte na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zmierzające do oceny aktualności podstaw udzielenia zezwolenia (np. z art. 99 ust. 3a u.p.f.) podlega umorzeniu, bowiem przepisy o takich zezwoleniach nie nakazują utrzymywania wymogów uzyskania zezwolenia przez cały okres wykonywania działalności, pod rygorem cofnięcia zezwolenia; nie wynika z nich, że każde późniejsze niespełnienie warunków uzyskania zezwolenia z art. 99 u.p.f. automatycznie skutkuje obowiązkiem cofnięcia wcześniej wydanego zezwolenia, na podstawie art. 37ap ust.1 pkt 2 u.p.f. (wyrok z dnia 16 kwietnia 2026 r., sygn. akt II GSK 518/23, CBOSA). Również w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2022 r., sygn. akt II GSK 2738/21 (CBOSA) stwierdzono, że przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. w swej treści nie odwołuje się do art. 99 ust. 3 u.p.f., przez co nie tworzy przesłanki cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej polegającej na przekroczeniu progów koncentracyjnych. Progi te podlegają badaniu, zgodnie z precyzyjną treścią art. 99 ust. 2 pkt 2 i 3 u.p.f. tylko w sprawie w przedmiocie udzielenia zezwolenia. Przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. jest regulacją o charakterze represyjnym. Przewiduje cofnięcie zezwolenia, a więc pozbawia adresata zezwolenia tytułu do wykonywania działalności gospodarczej, stanowiąc ingerencję w sferę praw przedsiębiorcy. Jego zakres przedmiotowy nie może więc podlegać wykładni rozszerzającej; przeciwnie, jako wyjątek wprowadzający ograniczenie wolności gospodarczej, o jakim mowa w art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 483), musi podlegać wykładni ścisłej. Jak podkreśla się w doktrynie, kompetencji organu cofającego zezwolenie nie można domniemywać ani interpretować rozszerzająco, w tym poprzez włączanie podstaw uzyskania zezwolenia do konstrukcji cofnięcia zezwolenia (D. Pudzianowska, A Rabiega-Przyłęcka, Cofanie zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych z powodu przekroczenia ograniczeń antykoncentracyjnych. Analiza w świetle orzecznictwa, Przegląd Prawa Handlowego 2021, Nr 11, s. 18-27).

Również we wcześniejszym orzecznictwie Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczał, że przesłanka udzielenia zezwolenia (określone w art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f.) podlega badaniu wyłącznie w postępowaniu w sprawie udzielenia zezwolenia umożliwiającego rozpoczęcie działalności; nawet więc wszczęcie postępowania w sprawie zmiany już udzielonego zezwolenia (w zakresie zmiany oznaczenia adresata zezwolenia) nie uprawnia do powtórnego badania warunków z art. 93 ust. 3 pkt 3 u.p.f. (wyrok z dnia 14 grudnia 2021 r., sygn. akt II GSK 3537/17, Lex nr 3291163). Także ustawodawca dał wyraz temu, że z art. 99 ust. 3 u.p.f. nie można wywodzić nakazu zachowywania warunków uzyskania zezwolenia przez cały okres korzystania z zezwolenia (i to pod rygorem cofnięcia go); gdyby tak było ustawodawca nie wszczynałby procesu legislacyjnego mającego na celu wprowadzenie projektowanego art. 99a do u.p.f., zakazującego p r o w a d z e n i a na terenie województwa więcej niż 1% łącznie aptek ogólnodostępnych przez przedsiębiorcę lub grupę kapitałową, z uwagi na to, że dotychczasowy art. 99 ust. 3 u.p.f. regulował "jedynie etap wydawania zezwoleń" (druk sejmowy nr 1775 z dnia 24 maja 2007 r.).

Nie mógł być uwzględniony wniosek dowodowy z czterech relacjonowanych wcześniej opracowań (artykułów prasowych), na okoliczność szkodliwości dla rynku usług farmaceutycznych i drobnych przedsiębiorców aptecznych wykładni prawa prezentowanej w wyroku Sądu I instancji. Już teza dowodowa sformułowana przez Z. wskazuje, że dowody te pozostawały bez wpływu na wynik sprawy, skoro rolą sądu była wyłącznie ocena legalności zaskarżonej decyzji. Stopień zadowolenia pewnej partii przedsiębiorców z wykładni prawa prezentowanej przez sądy nie mógł więc być okolicznością mającą znaczenie dla wyniku sprawy. Nie powstały tym samym żadne istotne wątpliwości, których wyjaśnienie mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy. Tym samym nie zaszła określona w art. 106 § 3 p.p.s.a. przesłanka uwzględnienia wniosku dowodowego.

Z tych wszystkich względów, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1

w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2026 r., poz. 118).