Zaginione płyty z nagraniami nie przeszkodziły w utrzymaniu wyroku w sprawie narkotykowej

Wyrokiem z dnia 20 października 2014 roku Sąd Okręgowy w Zielonej Górze uznał oskarżonego G. U. (1) za winnego popełnienia przestępstwa z art. 18 § 2 k.k. w związku z art. 55 ustęp 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 64 § 1 k.k., za co wymierzył mu – na podstawie art. 19 § 1 k.k. i art. 55 ustęp 3 powołanej wyżej ustawy karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, oraz karę 200 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 złotych.

Tymże samym wyrokiem Sąd Okręgowy uznał oskarżonych: B. W. (1), X. X. i G. J. za winnych popełnienia przestępstw z art. 55 ustęp 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, za co wymierzył oskarżonemu B. W. (1) karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę 200 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 złotych, oskarżonemu X. X., na podstawie art. 55 ustęp 3 powołanej wyżej ustawy w związku z art. 60 § 2 k.k. i § 6 punkt 2 k.k., karę 1 roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę 150 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 złotych, a oskarżonej G. J., na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy karę 1 roku i 2 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 50 złotych.

Tym samym wyrokiem z dnia 20 października 2014 roku Sąd Okręgowy uznał oskarżonych: G. U. (1), E. B. (1) i J. Z. (1) za winnych popełnienia przestępstwa z art. 56 ustęp 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, a w odniesieniu do G. U. (1) także w związku z art. 64 § 1 k.k., za co wymierzył kary odpowiednio w rozmiarze: oskarżonemu G. U. (1) 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności grzywnę w wysokości 200 stawek po 50 złotych każda, oskarżonemu E. B. (1) i oskarżonemu J. Z. (2) karę po 2 lata pozbawienia wolności oraz kary grzywny po 200 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych.

Tymże samym wyrokiem Sąd Okręgowy uznał oskarżonego G. U. (1) także za winnego popełnienia przestępstwa z art. 226 § 1 k.k. i art. 224 § 2 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k. i w związku z art. 64 § 1 k.k., za co wymierzył mu, na podstawie art. 224 § 2 k.k. w związku z art. 11 § 3 k.k., karę 1 roku pozbawienia wolności.

Wyrokiem z dnia 20 października 2014 roku Sąd Okręgowy w Zielonej Górze uniewinnił oskarżonego J. Z. (1) od zarzutu popełnienia przestępstwa z art. 57 ustęp 2 w związku z art. 56 ustęp 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii.

Na podstawie natomiast art. 85 k.k. i art. 86 § 1 i 2 k.k., Sąd Okręgowy połączył wymierzone oskarżonemu G. U. (1) jednostkowe kary pozbawienia wolności i kary grzywny i wymierzył wyżej wymienionemu kartę łączną 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz karę łączną 250 stawek dziennych grzywny przy ustaleniu wysokości jednej stawki dziennej na kwotę 50 złotych.

Na podstawie zaś art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 punkt 1 k.k., Sąd Okręgowy wykonanie orzeczonych wobec oskarżonych: E. B. (1) i J. Z. (1) kar pozbawienia wolności warunkowo zawiesił na okres 5 lat tytułem próby oraz oddał tych to oskarżonych, na podstawie art. 73 § 1 k.k. pod dozór kuratora sądowego, a wobec oskarżonej G. J. na okres 3 lat tytułem próbny, oddając jednocześnie oskarżoną, na podstawie art. 73 § 1 k.k., pod dozór kuratora sądowego.

Na podstawie art. 70 ustęp 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku Sąd Okręgowy orzekł wobec oskarżonych: G. U. (1), B. W. (1), X. X., J. Z. (1) i E. B. (1) na rzecz Ośrodka dla (...) Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w T. nawiązki w kwocie po 2.000 złotych.

Na poczet natomiast orzeczonych kar pozbawienia wolności, Sąd Okręgowy, na podstawie art. 63 § 1 k.k., zaliczył: oskarżonemu X. X. okres od (...)roku, oskarżonemu B. W. (1) okres od dnia(...) roku, a oskarżonemu G. U. (2) okres od dnia (...)roku do dnia (...)

Na podstawie natomiast art. 70 ustęp 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, Sąd Okręgowy orzekł przepadek poprzez zniszczenie dowodów rzeczowych wyszczególnionych w wykazie dowodów rzeczowych numer (...) na karcie (...) akt pod pozycją (...) oraz w wykazie numer (...) na karcie (...)-(...) akt pod pozycją 3, (...) oraz w wykazie numer (...)na karcie (...)-(...) akt pod pozycją(...) (...) oraz w wykazie numer (...) na karcie (...) pod pozycją (...)

Orzekając natomiast o kosztach Sąd Okręgowy zasądził od oskarżonych po 1/6 kosztów postępowania, w tym wymierzył im opłaty odpowiednio: oskarżonemu G. U. (1) w kwocie 2.900 złotych, oskarżonemu B. W. (1) w kwocie 2400 złotych, oskarżonemu X. X. w kwocie 1800 złotych, oskarżonej G. J. w kwocie 1.300 złotych, a oskarżonemu J. Z. (1) i oskarżonemu E. B. (1) w kwocie po 4.300 złotych, przy czym w części uniewinniającej Sąd I instancji kosztami procesu obciążył Skarb Państwa, zasądzając jednocześnie od Skarbu Państwa na rzecz adwokat B. V. – obrońcy z urzędu oskarżonej G. J. kwotę 1.080 złotych plus podatek VAT, tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

Powyższy wyrok w całości i na korzyść G. U. (1) zaskarżyli obrońcy tego oskarżonego zarzucając (łączne przedstawienie istotnych zarzutów):

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na wyrażeniu mylnego poglądu, że działanie oskarżonego nosiło znamiona podżegania w sytuacji, gdy jedynym dowodem, który wskazywać ma na tego rodzaju udział oskarżonego w przypisanym mu czynie są wyniki kontroli operacyjnej oraz w sytuacji, gdy z akt sprawy wynika, że oskarżeni B. W. (2) oraz X. X. już wcześniej podjęli zamiar dokonania czynu zabronionego, a G. U. (1) jedynie solidaryzował się z ich przestępnym zachowaniem, oraz polegający na uznaniu, że oskarżony nie stosował się do poleceń biorących udział w czynności zamaskowanych funkcjonariuszy J. Granicznej i zachowywał się wobec niech agresywnie i wulgarnie,

- naruszenie art. 164 k.p.k. poprzez zaniechanie odtworzenia części utraconych akt sprawy, to jest nośników zawierających nagrania rozmów telefonicznych będących przedmiotem kontroli operacyjnej, a następnie ujawnionych w toku postępowania poprzez ich odtworzenie na rozprawie,

- naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 56 ustęp 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez przyjęcie błędnej kwalifikacji w sytuacji, gdy wobec ujawnienia przy oskarżonym środków odurzających w postaci marihuany, należałoby przyjąć, że jego zachowanie wyczerpuje znamiona czynu z art. 62 ustęp 2 cytowanej wyżej ustawy,

- naruszenie przepisów prawa procesowego, to jest art. 193 k.p.k. poprzez zaniechanie przeprowadzenia opinii biegłego z dziedziny fonoskopii, która potwierdziłaby autentyczność i ciągłość pozyskanych w toku śledztwa nagrań, a następnie porównane zostałyby głosy oskarżonych z głosami osób zarejestrowanych na tych nagraniach, a nadto pozwoliłoby na stwierdzenie, że każda z zarejestrowanych rozmów dla danego numeru telefonu prowadzona była przez jedną i tę samą osobę, co wykluczałoby możliwość użyczania telefonu innym osobom i ewentualnie podszywanie się pod inne osoby, które nie zostały oskarżone w niniejszej sprawie,

- rażącą niewspółmierność kary jednostkowej wymierzonej oskarżonemu za czyn z art. 56 ustęp 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w stosunku do stopnia społecznej szkodliwości czynu, a także stopnia winy oskarżonego.

Wskazując na powyższe skarżący wnieśli o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od czynu przypisanego G. U. (1) w punkcie 1 wyroku, dalej od zmianę punktu 3 wyroku i przyjęcie kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego z art. 62 ustęp 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz wymierzenie mu kary 1 roku pozbawienia wolności, a także, jak drugi z obrońców, o uniewinnienie oskarżonego w zakresie czynu przepisanego w punkcie 4, w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 2 sentencji wyroku poprzez wymierzenie oskarżonemu kary 2 lat pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 5 lat tytułem próby, a ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Wyrok z dnia 20 października 2014 roku również w całości i również na korzyść, ale J. Z. (1) zaskarżyła obrońca tego oskarżonego zarzucając:

- naruszenie przepisów prawa procesowego, to jest art. 2, 7, 31 ustęp 3, art. 47, 49, 51 Konstytucji RP w związku z art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz w związku z art. 9e ustęp 1 punkt 4 i art. 10b ustęp 1 ustawy z dnia 12 października 1990 roku o Straży Granicznej i art. 7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. poprzez wykorzystanie i oparcie ustaleń faktycznych w sprawie, na podstawie dowodów uzyskanych podczas kontroli i utrwalania treści rozmów telefonicznych i danych telekomunikacyjnych w sytuacji, gdy zarządzenie tej kontroli i utrwalania rozmów oraz udostępnienie danych telekomunikacyjnych pozbawione było podstaw prawnych,

- naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, to jest art. 170 § 1 punkt 1 k.p.k. poprzez jego nie zastosowanie i przeprowadzenie dowodu z treści rozmów, bilingów, połączeń telefonicznych oraz wykazu stacji przekaźnikowych (...) uzyskanych podczas kontroli operacyjnej przeprowadzonej przez T. Oddział Straży Granicznej w X. w sytuacji, gdy przeprowadzenie tych dowodów było niedopuszczalne,

- błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu oskarżonego za winnego popełnienia przypisanego mu czynu poprzez dowolną ocenę dowodów, w tym dowodów w postaci bilingów połączeń telefonicznych oraz wykazów stacji przekaźnikowej (...), a z ostrożności procesowej:

- także naruszenie prawa procesowego, to jest art. 170 § 1 punkt 5 k.p.k. w związku z art. 6 k.p.k., poprzez bezpodstawne oddalenie wniosku dowodowego oskarżonego J. Z. (1) o zbadanie go przy użyciu środków technicznych mających na celu kontrolę świadomych reakcji organizmu zmierzającego do zaprzeczenia, że w dniach(...)używał on telefonu komórkowego o numerze (...).

Formułując tego rodzaju zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynu zarzucanego mu w punkcie II części wstępnej wyroku.

Wyrok z dnia 20 października 2014 roku, w części dotyczącej wymiaru kary i na korzyść X. X.

zaskarżył obrońca tego oskarżonego, który zarzucając rażącą niewspółmierność kary pozbawienia wolności oraz kary grzywny wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie 2 poprzez wymierzenie X. X. kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Wskazany wyrok, w całości na korzyść E. B. (1)

zaskarżył także obrońca tego oskarżonego zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych polegający na:

- rozstrzygnięciu istniejących w sprawie wątpliwości na niekorzyść tego oskarżonego oraz przeprowadzenie oceny zebranych dowodów w sprawie w sposób dowolny, a w konsekwencji uznanie E. B. (1) za winnego udziału w obrocie narkotykami pomimo wątpliwości w tej mierze,

- uznanie, że pieniądze zatrzymane przy E. B. (1) nie stanowiły jego własności,

- niesłusznym obciążeniu E. B. (1) kosztami, jak w punkcie 12 wyroku oraz brak zaliczenia okresu rzeczywistego pozbawienia wolności na poczet orzeczonej kary grzywny.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu i uchylenie postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia majątkowego, a ewentualnie o uchylenie sprawy do ponownego rozpoznania.

Wyrok z dnia 20 października 2014 roku w całości na korzyść G. J.

zaskarżył obrońca tej oskarżonej, który zarzucając obrazę art. 5 § 2 k.p.k. i art. 7 k.p.k. wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonej od popełnienia zarzucanego jej czynu, a ewentualnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie niniejszej sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Jedynie apelacja oskarżonego E. B. (1) i to tylko częściowo zasługiwała na uwzględnienie.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów sformułowanych w apelacji złożonej przez obrońcę oskarżonego J. Z. (1) Sąd II instancji w pierwszej kolejności podnosi, iż w żadnym zakresie nie podzielił stanowiska tego skarżącego, jakoby fakt oparcia sprawstwa i winy wyżej wspomnianego oskarżonego na podstawie dowodu w postaci nagrań treści rozmów uzyskanych podczas kontroli operacyjnej połączeń telefonu o (...) prowadzonej przez T. Oddział Straży Granicznej w X., a w konsekwencji także na podstawie bilingów połączeń telefonicznych i wykaz stacji przekaźnikowych (...) nie mógł mieć miejsca z uwagi na nielegalność działań tego rodzaju działań.

Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 2 Konstytucji wprost stanowi, że Rzeczpospolita Polska jest państwem o demokratycznym porządku prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej, przy czym według wyrażonej w art. 7 zasady, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Nie można również pominąć treści art. 45 ust. 1 ustawy zasadniczej, gwarantującej prawo do sprawiedliwego i bezstronnego rozpatrzenia sprawy. Odwołując się zarówno do Konstytucji RP, jak i do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu oraz literatury prawniczej, należy podkreślić, że demokratyczne państwo prawa nie może przy użyciu tajnych i podstępnych metod podejmować działań przeciwko własnym obywatelom, między innymi w postaci podsłuchu, w oczekiwaniu, że wcześniej, czy później osoba ta, przejawi zamiar popełnienia przestępstwa lub dopuści się jakiegoś czynu zabronionego.

Ze wskazanym powyżej art. 45 ustęp 1 Konstytucji RP koresponduje wskazany przez obrońcę J. Z. (1) przepis art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, gwarantujący prawo do rzetelnego procesu. Gwarancje te obejmują konieczność rozstrzygania każdej sprawy karnej na podstawie takich dowodów, które w ramach konkretnego systemu procesowego są prawem przewidziane, bądź z nim niesprzeczne, czyli legalne. W doktrynie prawa karnego z zakresu dowodów podkreśla się, że właśnie „w sferze dowodowej zakotwiczone są gwarancje praw jednostki w procesie karnym, a tylko respektowanie tych gwarancji pozwala uznać rozstrzygnięcie sądu karnego za prawidłowe"

(Z. Doda, A. Gaberle: Dowody w procesie karnym, Warszawa 1995, s. 22, wstęp - Od autorów). Wymienione powyżej podstawowe zasady prowadzą do wniosku, że nie jest możliwe zaakceptowanie sytuacji, w której funkcjonariusze demokratycznego państwa, funkcjonariusze władzy publicznej, mogliby gromadzić materiał dowodowy wbrew obowiązującemu prawu, natomiast zgodnie z prawem, na podstawie właśnie tego materiału, obywatele mieliby ponosić odpowiedzialność karną. Każde państwo odpowiada za bezprawną działalność swoich funkcjonariuszy służb specjalnych, a tej odpowiedzialności nie może wyłączać powoływanie się na interes społeczny w zwalczaniu przestępczości –

tak między innymi Sąd Najwyższy w Postanowieniu z dnia 19 marca 2014 roku wydanym w sprawie o sygnaturze akt II KK 265/13.

Dodać przy tym należy, jak to słusznie zauważył skarżący, że ustawodawca w art. 9e ustęp 1 ustawy z dnia 12 października 1990 roku o Straży Granicznej określił zamknięty katalog przypadków, w których możliwe jest zarządzenie kontroli operacyjnej. Zgodnie z punktem 4 ustęp 1 powołanego wyżej przepisu prawa, przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez Straż Graniczną w celu zapobieżenia, wykrycia, ustalenia sprawców oraz uzyskania i utrwalenia dowodów, ściganych z oskarżenia publicznego, między innymi umyślnych przestępstw pozostających w związku z przekraczaniem granicy państwowej lub przemieszczaniem przez granicę państwową towarów oraz wyrobów akcyzowych podlegających obowiązkowi oznaczania znakami akcyzy, jak również przedmiotów określonych w przepisach o broni, amunicji oraz o materiałach wybuchowych, a także o przeciwdziałaniu narkomanii - gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, sąd, na pisemny wniosek Komendanta Głównego Straży Granicznej, po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, lub na pisemny wniosek komendanta oddziału Straży Granicznej, po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego prokuratora okręgowego, może, w drodze postanowienia,

zarządzić kontrolę operacyjną. Zgodnie przy tym z dyspozycją art. 16a powołanej wyżej ustawy, wykorzystanie dowodu uzyskanego podczas stosowania kontroli operacyjnej jest dopuszczalne wyłącznie w postępowaniu karnym w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, w stosunku do którego jest dopuszczalne stosowanie takiej kontroli przez jakikolwiek uprawniony podmiot.

W przedmiotowej sprawie kontrola operacyjna prowadzona była przez T. Oddział Straży Granicznej w X., a kontrola instancyjna w pełni potwierdziła jej (tej kontroli) legalność. Przedmiotem prowadzonego przez Sąd Okręgowy w Z. pod sygnaturą akt (...) postępowania karnego było bowiem rozstrzygnięcie między innymi w przedmiocie odpowiedzialności karnej w przedmiocie wewnątrzwspólnotowego nabycia i przewozu (…) znacznej ilości środków odurzających i psychotropowych. Skoro zatem tak, to oczywistym jest, że przestępstwo umyślne w związku z którym zarządzono przeprowadzenie kontroli operacyjnej jest tym, które należy do katalogu o którym mowa w art. 9e ustęp 1 punkt 4 ustawy z dnia 12 października 1990 roku o Straży Granicznej. Po wtóre zaś bacząc na zakres prowadzonego postępowania karnego nie może budzić wątpliwości zasadność wykorzystania zgromadzonych w ten sposób materiałów (dowodów), nawet pomimo akcentowanego przez apelującego braku ustalenia pochodzenia środków odurzających, których uczestniczenie w obrocie zostało między innymi temu oskarżonemu przypisane przez Sąd I instancji.

Stanowiska Sądu Odwoławczego w powyższym zakresie nie zmienia przy tym fakt, że w dniu 30 lipca 2014 roku Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygnaturze akt K 23/11 stwierdził, że między innymi art. 10b ustęp 1 ustawy o Straży Granicznej, jest niezgodny z art. 47 i z art. 49 w związku z art. 31 ustęp 3 Konstytucji. Ustosunkowując się do tego rodzaju zastrzeżenia Sąd II instancji zwraca uwagę, że niekonstytucyjność wspomnianego wyżej przepisu art. 10b ustęp 1 ustawy o Straży Granicznej została stwierdzona przez to, że przepis ten nie przewiduje niezależnej kontroli udostępniania danych telekomunikacyjnych. Punktem wyjścia dla powzięcia tego rodzaju pewności, były kontrowersje w zakresie dopuszczalności wykorzystania danych telekomunikacyjnych w postępowaniu sądowym. Jak to stwierdził Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu swego orzeczenia, bardzo duża liczba żądań o udostępnienia danych telekomunikacyjnych w P. w istocie wynika z konieczności niejako podwójnego występowania o te same dane - pierwszy raz w celach operacyjno-rozpoznawczych, a drugi raz, gdy toczy się już postępowania karne - w celach dowodowych. Praktyka ta ma wynikać z braku dostatecznych podstaw prawnych, które pozwalałyby na wykorzystanie zgromadzonych w toku czynności operacyjno-rozpoznawczych materiałów w procesie karnym jako dowodów. Definiując cele pozyskiwania oraz przetwarzania danych telekomunikacyjnych przez służby policyjne i ochrony państwa, ustawodawca pominął cel dowodowy. Ograniczył się tylko do wskazania, że dane te mogą być udostępniane służbom w celu zapobiegania przestępstwom bądź ich wykrywania, a także wykonywania ustawowo określonych zadań służb o charakterze analitycznym i planistycznym. W literaturze wskazuje się jednak, że na podstawie wykładni funkcjonalnej przepisów regulujących pozyskiwanie danych telekomunikacyjnych można uznać wykorzystanie danych pozyskanych na etapie przedprocesowym, jako dowodów w postępowaniu karnym

(zob. D. Szumiło-Kulczycka, op.cit., s. 270-271).

Trybunał dostrzegł, że ponowne występowanie o dane telekomunikacyjne w celach dowodowych, po uprzednim żądaniu takich danych w celach operacyjno-rozpoznawczych, może rzutować na rzeczywistą skalę pozyskiwania danych telekomunikacyjnych w P., zawyżając ją. Rodzi to konieczność doprecyzowania tej materii przez ustawodawcę. Akcentując, że obowiązujące obecnie unormowanie dotyczące gromadzenia i przetwarzania danych telekomunikacyjnych przez organy państwa są związane z implementacją dyrektywy 2006/24/WE, co nastąpiło ustawą z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 85, poz. 716; dalej: ustawa implementująca). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że uwzględniając dane statystyczne zawarte w najnowszej "Informacji dla Komisji Europejskiej dotyczącej udostępniania danych telekomunikacyjnych zatrzymywanych przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych i operatorów w roku 2013", sporządzonej 17 marca 2014 r. przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, 12-miesięczny okres zatrzymania danych telekomunikacyjnych jest stosunkowo długi, wziąwszy pod uwagę istotną ingerencję w wolności i prawa konstytucyjne wynikające z zatrzymywania dotyczących ich danych telekomunikacyjnych. Brak jest jednocześnie jednolitych standardów obowiązujących wszystkie podmioty zobowiązane do zatrzymywania danych telekomunikacyjnych w P., określających sposób realizacji żądania pochodzącego od każdej ze służb uprawnionych do dostępu do tych danych, co zresztą zostało krytycznie ocenione przez Najwyższą Izbę Kontroli (zob. Informacja o wynikach kontroli. Uzyskiwanie i przetwarzanie przez uprawnione podmioty danych z bilingów, informacji o lokalizacji oraz innych danych, o których mowa w art. 180c i d ustawy Prawo telekomunikacyjne, znak: (...)

(...) wersja jawna, podpisana w dniu 12 czerwca 2013 r.). W ocenie Trybunału Konstytucyjnego sytuacja ta może prowadzić m.in. do niejednoznaczności upublicznianych statystyk obrazujących skalę sięgania po dane telekomunikacyjne przez służby policyjne i ochrony państwa. W efekcie, zdaniem Trybunału, brak jednolitych standardów w tym zakresie stanowi istotny konstytucyjny mankament obowiązujących unormowań.

Tak szerokie przytoczenie zapatrywań Trybunału Konstytucyjnego, wyrażonych w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 30 lipca 2014 roku, było niezbędne celem wykazania, że stwierdzenie niekonstytucyjności przepisu art. 10b ustęp 1 ustawy z dnia 12 października 1990 roku o Straży Granicznej nie ma wpływu na legalność kontroli operacyjnej stosowanej w niniejszej sprawie.

Reasumując Sąd Apelacyjny stwierdza, że wszelkie zastrzeżenia skarżącego co do legalności prowadzonej kontroli operacyjnej są chybione.

Odnosząc się do kolejnego sformułowanego w apelacji wniesionej przez obrońcę J. Z. (1) zarzutu Sąd Apelacyjny podnosi, iż nie przychylił się również do tych zapatrywań, w których apelujący wywodził, jakoby decyzja sądu meritum o oddaleniu wniosku dowodowego oskarżonego o zbadanie go przy użyciu środków technicznych mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji organizmu była wadliwa.

Przede wszystkim podkreślić należy bezpodstawność wywodów apelującego w kontekście przyczyn oddalenia tegoż to wniosku dowodowego. Jak bowiem wynika z karty (...) akt, podstawą decyzji sądu rozstrzygającego o oddaleniu tego wniosku dowodowego było uznanie, że wniosek tego rodzaju zmierza do przedłużenia postępowania oraz, że dowód ten nie jest przydatny do stwierdzenia okoliczności na jaką miałby zostać przeprowadzony, a nie że jest niedopuszczalny z mocy ustawy. Innymi słowy Sąd Okręgowy podejmując decyzję w przedmiocie wniosku oskarżonego J. Z. (1) w żadnym zakresie nie wskazywał, że tego rodzaju dowód nie może zostać przeprowadzony na etapie postępowania sądowego, co zdaje się sugerować obrońca oskarżonego w uzasadnieniu wniesionej apelacji, powołując się przy tym na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 stycznia 2015 roku wydane w sprawie o sygnaturze akt I KZP 25/14.

Lektura protokołu odbywającej się w dniu (...) roku rozprawy nie pozostawia bowiem wątpliwości, że Sąd I instancji zdecydował się oddalić tego rodzaju wniosek dowodowy oskarżonego J. Z. (1) z uwagi na powzięcie przekonania, że przeprowadzenie tego rodzaju dowodu zmierza do przedłużenia prowadzonego postępowania oraz, że dowód ten nie jest przydatny do stwierdzenia okoliczności na jaką miałby zostać przeprowadzony (k. 2281 akt). Kontrola instancyjna wykazała przy tym zasadność tego rodzaju decyzji.

Przede wszystkim Sąd Apelacyjny zauważa, iż sąd rozstrzygający posiadał możliwość weryfikacji zgodności sposobu artykułowania wypowiedzi oskarżonego J. Z. (1) ze sposobem tego czynienia przez mężczyznę użytkującego w interesującym Sąd I instancji czasie numer telefonu o numerze (...). J. Z. (1) wypowiadał się w toku postępowania jurysdykcyjnego, odpowiednio na rozprawie odbywającej się w dniu (...) roku (k. 1770-1771 akt), dalej w dniu (...) roku (k. 2281 akt), w dniu (...)roku (k. 2418, k. 2419, k. 2422 - 2423 akt), w dniu(...) roku (k. 2552, 2553, k. 2554 akt), w dniu(...) roku (k. 2672 akt) i w dniu (...) roku (k. 2686 verte akt).

W kontekście powyższego nie może budzić wątpliwości, że sąd rozstrzygający, przysłuchując się licznym wypowiedziom oskarżonego J. Z. (1) w toku postępowania sądowego posiadał możliwość poczynienia i to w sposób bezpośredni spostrzeżeń co do tembru głosu tego oskarżonego, intonacji wypowiadanych treści tudzież samego sposobu wypowiadania i wysławiania się przez J. Z. (1). Poczynienie tego rodzaju spostrzeżeń było natomiast tym czynnikiem, który niewątpliwie dał sądowi rozstrzygającemu, co już zostało powyżej podkreślone, możliwość identyfikacji mężczyzny użytkującego telefon o numerze abonenckim (...).

Niezależnie od powyższego Sąd II instancji zwraca w tym miejscu uwagę, iż sąd rozstrzygający dokonuje oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w kontekście całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Stąd też weryfikacja oskarżonego, jako użytkownika telefonu o wskazanym wyżej numerze musiała zostać dokonana także przez Sąd I instancji z uwzględnieniem tego rodzaju obowiązujących zasad. I tak Sąd II instancji wskazuje, iż obrońca oskarżonego zupełnie pominął, że Sąd Okręgowy, dokonując identyfikacji rozmówcy o numerze abonenckim (...), baczył nie tylko na cechy charakterystyczne wypowiedzi J. Z. (1), ale także i na fakt, że mężczyzna posługujący się tym to numerem telefonu komórkowego bezpośrednio kontaktował się telefonicznie i za pomocą wiadomości tekstowych sms z oskarżonym G. U. (1) w dniu,(...)roku, kiedy to doszło do przeprowadzenia operacji bankowej w postaci przelewu środków pieniężnych przez J. Z. (1) na rzecz G. U. (1). Jak to słusznie zauważył Sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zarówno przed, niejako w trakcie i po przeprowadzeniu tejże to transakcji użytkownik numeru telefonu o numerze abonenckim (...) kontaktował się z oskarżonym G. U. (1) informując niejako o okolicznościach towarzyszących jej przeprowadzeniu (strona 92 dokumentu sprawozdawczego). Mając powyższe na uwadze, a także niekwestionowany przez tak J. Z. (1), jak i G. U. (1) fakt przeprowadzenia w dniu (...)roku operacji bankowej polegającej na przelewie środków finansowych z numeru rachunku bankowego J. Z. (1) na rachunek bankowy G. U. (1), brak jest jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że mężczyzną, który w formie telefonicznej i sms nawiązywał kontakt z numerem (...) na użytkowany przez G. U. (1) numer telefonu, był właśnie oskarżony J. Z. (1). Niestety powyższej okoliczności obrońca oskarżonego, kwestionując decyzję Sądu I instancji z dnia (...)roku o oddaleniu wniosku dowodowego oskarżonego J. Z. (1) o poddaniu go badaniu wariografem na okoliczność użytkowania telefonu o numerze abonenckim (...)zupełnie pominął i to pomimo, że wskazane wyżej okoliczności należą do tych, które sąd rozstrzygający musi wziąć pod rozwagę.

Nadto skarżący zupełnie pominął, że w trakcie połączeń telefonicznych z mężczyzną użytkującym telefon o numerze abonenckim (...) rozmówcy używali imienia J., a więc takiego samego, jak posiada oskarżony Z..

Niezależnie do powyższego Sąd II instancji podnosi, iż decyzja Sądu Okręgowego z dnia (...) roku o oddaleniu wniosku dowodowego J. Z. (1) o poddaniu go badaniem wariografem była właściwa także i z tego powodu, że przeprowadzenie tego rodzaju dowodu nie byłoby przydatne dla stwierdzenia okoliczności, na którą miałaby zostać przeprowadzony. Przypomnieć przecież należy, iż badanie poligraficzne jest metodą identyfikacji człowieka

na podstawie śladu pamięciowego polegającą na wzbudzeniu, rejestracji i interpretacji fizjologicznych następstw emocji związanych z tym śladem pamięciowym, a

odnoszącym się do i związanym z danym zdarzeniem. Wariograf rejestruje zatem reakcje fizjologiczne towarzyszące jedynie emocjom badanego. W przypadku natomiast okoliczności, która została podana przez oskarżonego jako ta na okoliczność ustalenia której oskarżony miałby zostać poddany tego rodzaju badaniu, stwierdzić należy, że okoliczność ta nie była związana z jakimkolwiek zdarzeniem odnośnie którego można byłoby badać reakcje fizjologiczne organizmu J. Z. (1) na podstawie śladu pamięciowego. Innymi słowy badanie to ograniczyłoby się do zadania pytania jedynie na okoliczność użytkowanego numeru telefonu, a nie konkretnego zdarzenia z którym oskarżony miałby mieć wspomnienia (ślady pamięciowe). Stąd też i z tego powodu stanowisko Sądu I instancji co do nieprzydatności przeprowadzenia tego rodzaju dowodu dla stwierdzenia okoliczności na którą miałby ten dowód zostać przeprowadzony uznać należy za jak najbardziej słuszne.

Odnosząc się natomiast do kwestionowania przez obrońcę oskarżonego poczynionych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych skutkujących w konsekwencji uznaniem sprawstwa i winy J. Z. (1) w zakresie zarzucanego mu czynu Sąd Apelacyjny podnosi, iż także w tym zakresie, podniesione we wniesionej apelacji zastrzeżenia okazały się być chybione. Skupiając się bowiem na wyjaśnieniach złożonych przez współoskarżonego E. B. (1) na etapie postępowania przygotowawczego oraz na wyjaśnieniach G. U. (1) z dnia(...)roku skarżący zupełnie pominął, że sąd rozstrzygający, relacjom wyżej wymienionych we wspominanym przez apelującego zakresie odmówił wiarygodności. Mając natomiast na uwadze utrwalone treści rozmów telefonicznych w powiązaniu z wykazem stacji przekaźnikowych (...) w zasięgu których miały miejsce nawiązywane z G. U. (1) rozmowy telefoniczne w dniu (...) roku brak jest wątpliwości co do obecności tego oskarżonego na parkingu przy pierożkarni koło miejscowości P..

W tym miejscu zresztą Sąd II instancji podnosi, iż apelujący, podejmując próbę spiętrzenia rzekomo popełnionych przez sąd rozstrzygający uchybień zdaje się, że sam stracił z pola widzenia naczelne zasady procesowe, w tym tę wyrażoną w art. 410 k.p.k. Jakkolwiek bowiem, a co nie ulega wątpliwości rolą ustanowionego obrońcy jest piętrzenie wątpliwości, to niemniej czyniąc to obrońca danego oskarżonego nie może pomijać całości ujawnionego w sprawie materiału dowodowego. Tymczasem ten sposób postępowania należy w realiach niniejszej sprawy przypisać apelującemu.

Reasumując Sąd II instancji podnosi, iż Sąd Okręgowy dokonał oceny zebranego w sprawie i w całości ujawnionego materiału dowodowego w sposób czyniący zadość dyrektywie wyrażonej w art. 7 k.p.k., a także w przepisie art. 4 i art. 410 k.p.k. Argumenty natomiast sformułowane we wniesionej apelacji stanowią w rzeczy samej jedynie ocenę tego materiału dowodowego poczynioną przez skarżącego. Jednakże powyższe może zostać uznane jedynie jako zwyczajna polemika z oceną tegoż materiału dokonaną przez Sąd I instancji, nie dając jakichkolwiek podstaw do ingerencji w zaskarżone orzeczenie.

Podnieść w tym miejscu także należy, iż mając na uwadze to, że apelacja obrońcy oskarżonego skierowana została przeciwko całości rozstrzygnięcia, Sąd Odwoławczy z urzędu na podstawie art. 447 § 1 k.p.k., dokonał także oceny wymierzonej oskarżonemu J. Z. (1) przez Sąd I instancji kary.

Analizując zatem zaskarżony wyrok pod względem rodzaju i wysokości wymierzonych oskarżonemu kar (tak pozbawienia wolności, jak i grzywny) Sąd II instancji podnosi, iż Sąd Okręgowy, właściwie zastosował dyrektywy wymiaru kary ujęte w przepisie art. 53 k.k. i trafnie uzasadnił ich zastosowanie. Sąd Odwoławczy uznał, że ukształtowany przez Sąd I instancji wymiar i rodzaj orzeczonych wobec oskarżonego dolegliwości stanowić będzie dla niego dolegliwość proporcjonalną do stopnia zawinienia J. Z. (1) i okoliczności sprawy, uwzględniającą w należytym stopniu stopień społecznej szkodliwości popełnionego przez niego przestępstwa i stanowić będzie poważną, aczkolwiek nie nadmierną dolegliwość, w należytym stopniu uwzględniającą dyrektywy wskazane w ustawie w zakresie prewencji ogólnej i szczególnej.

Odnosząc się natomiast do apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonego G. U. (1), Sąd II instancji w pierwszej kolejności podnosi, iż oczywiście dostrzegł, akcentowany przez jednego z obrońców oskarżonego fakt utraty 2 płyt CD zawierających zapisy utrwalonych w ramach kontroli operacyjnej rozmów telefonicznych inicjowanych i przychodzących na numer (...). Fakt jednak utraty tych to nośników nie oznacza, iżby w sprawie, której dotyczy niniejsza kontrola instancyjna, utracony został istotny dowód między innymi sprawstwa i winy G. U. (1).

Zauważyć bowiem należy, iż stwierdzony brak dotyczył płyt o numerze (...)

(...) i (...), których zapisy, na odbywającej się w dniu (...) roku (k. 2187 - 2188 akt) i w dniu (...) roku rozprawie (k. 2552-2555 akt) zostały odtworzone. Stenogramy zawartych na tych to nośnikach zapisów znajdują się w aktach przedmiotowej sprawy, to jest zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego sprawy decyzją Sądu I instancji z dnia (...) roku (k. 2718 akt w związku z k. (...) verte akt).

W tym stanie rzeczy oczywistym jest, że przeprowadzając kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku Sąd Apelacyjny posiadał możliwość zapoznania się z treściami, które zostały uprzednio utrwalone w ramach kontroli operacyjnej na płytach CD numer (...) i numer (...) które następnie zostały utracone, co też zresztą w ramach sprawowania tej to kontroli uczynił.

Zupełnie marginalnie Sąd Apelacyjny wskazuje, iż w związku z ujawnieniem zaginięcia wskazanych wyżej dwóch nośników, Prokuratura Rejonowa w Zielonej Górze wszczęła postępowanie karne w sprawie usunięcia i ukrycia z akt sprawy Sądu Okręgowego w (...) o sygnaturze akt (...) rzeczonych dwóch płyt CD. Postępowanie w tym to przedmiocie prowadzone jest pod sygnaturą akt (...). Jednak do chwili obecnej nie została w tej sprawie wydana decyzja merytoryczna.

Reasumując Sąd II instancji stwierdza, że fakt zaginięcia wskazanych wyżej nośników informacji w żaden sposób nie tylko nie uniemożliwiał, ale i nie utrudniał przeprowadzenia w sposób prawidłowy kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku. Sąd Apelacyjny posiadał bowiem, jak to już zostało powyżej niniejszych rozważań prawnych podkreślone, możliwość zapoznania się z informacjami na tych to płytach CD zawartymi i następczej ich weryfikacji z pozostałym zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a w konsekwencji i z poczynionymi na ich podstawie ustaleniami faktycznymi. Tym samym zarzut, iżby Sąd I instancji naruszył określony w art. 164 k.p.k. przepis postępowania karnego uznać należy za całkowicie chybiony.

Idąc dalej Sąd II instancji podnosi, iż w żadnym zakresie nie przychylił się do zarzutu jednego z obrońców oskarżonych, jakoby sąd rozstrzygający, nie decydując się na przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z dziedziny fonoskopii w zakresie potwierdzenia tożsamości nagranego głosu z głosem oskarżonego G. U. (1), dopuścił się obrazy art. 193 k.p.k. Stawiając tego rodzaju zarzut obrońca oskarżonego zdaje się, że pozostawił poza sferą swojej uwagi szereg okoliczności, które co do tego, że to właśnie G. U. (1) był użytkownikiem telefonów o numerach abonenckich(...) oraz, że to właśnie głos tego oskarżonego został utrwalony na odtworzonych w toku postępowania jurysdykcyjnego nośnikach nie pozostawiają jakichkolwiek wątpliwości. Po pierwsze Sąd II instancji przypomina, iż z zapisu znajdującego się na nośniku numer (...)wynika jednoznacznie, że głos mężczyzny przyporządkowany do numeru (...), wypowiadający się w pierwszej osobie, informował swego rozmówcę o okolicznościach związanych stricte z G. U. (1), jak chociażby z kwestią dojazdu do Sądu Okręgowego w Z.w dniu (...)roku. Nadto nie można pominąć także i tego, że tak oskarżony G. U. (1), jak i oskarżony B. W. (1) zgodnie potwierdzili, jak to słusznie zauważył sąd rozstrzygający, że w dniu (...) roku mieli ze sobą kontakt telefoniczny, przy czym kontakt ten został zainicjowany przez ostatniego ze wskazanych oskarżonych właśnie na numer (...). Istotne jest także i to, że z treści wypowiadanych przez mężczyznę użytkującego ten to właśnie numer telefonu można wychwycić informacje identyfikujące właśnie oskarżonego G. U. (1). Do tych to informacji należy zaliczyć podanie choćby imienia żony, czy miejsca zamieszkania. Poza uwagą nie może pozostać także i to, że w trakcie prowadzonych z użytkownikiem telefonu o numerze abonenckim (...), a odtworzonych rozmów wynika, że dysputant zwracał się do tego to użytkownika imieniem G., a zatem identycznym, jak to, które posiada właśnie oskarżony G. U. (1). Wreszcie nie można pominąć także i tego, że w dniu (...) roku przeprowadzona została operacja bankowa w postaci przelewów na rachunek bankowy oskarżonego G. U. (1) z rachunku bankowego J. Z. (1) środków pieniężnych, której to faktu zaistnienia oskarżony G. U. (1) nie zakwestionował. Z utrwalonej na nośniku numer (...) informacji tekstowej sms wynika jasno, że została w nim zawarta treść związana ściśle z G. U. (1) (numer rachunku bakowego na który J. Z. (1) miał przelać środki pieniężne). Ze zgromadzonego licznie w sprawie materiału dowodowego wynika przy tym ponad wszelką wątpliwość, że to również G. U. (1) użytkował telefony o wskazanych wyżej pozostałych numerach abonenckich, co zresztą szczegółowo wyeksponował Sąd I instancji w pisemnym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, a do lektury których to rozważań Sąd Apelacyjny odsyła - w pełni je podzielając.

W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do stwierdzenia, iżby identyfikacja mężczyzny użytkującego telefony o numerach abonenckich (...) wymagała zasięgnięcia wiadomości specjalnych w rozumieniu art. 193 k.p.k., a w konsekwencji podstaw do czynienia sądowi rozstrzygającemu zarzutu naruszenia tegoż to przepisu postępowania karnego.

Sąd II instancji podnosi, iż w żadnym zakresie nie podzielił stanowiska skarżącego, iżby Sąd Okręgowy niesłusznie uczynił przypisując oskarżonemu G. U. (1) sprawstwo i winę w zakresie czynów z art. 55 ustęp 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i z art. 56 ustęp 1 i 3 tejże samej ustawy.

Z treści uzasadnienia wniesionej apelacji wynika dość jednoznacznie, że skarżący kwestionuje zasadność rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 1 wydanego orzeczenia z uwagi na fakt, że z treści stenogramów zawierających utrwalone rozmowy telefoniczne pomiędzy G. U. (1), X. X., B. W. (1), a odnośnie czynu z art. 56 ustęp 1 i 3 cytowanej ustawy z E. B. (1) i J. Z. (1) stanowiących zasadniczy dowód sprawstwa i winy G. U. (1) nie da się jednoznacznie wywieść, że rozmowy te dotyczyły środków odurzających.

Odnosząc się do tego rodzaju zastrzeżenia Sąd II instancji wskazuje, iż rzeczywiście, jak to zresztą słusznie zauważył sąd rozstrzygający, w trakcie nawiązywanych wzajemnych połączeń telefonicznych, wyżej wymienieni nigdy nie używali słów narkotyki, haszysz, metamfetamina, tudzież innego fachowego nazewnictwa tego rodzaju substancji. Osadzając swoje zarzuty w omawianym zakresie na tej to podstawie, obrońca oskarżonego zupełnie jednak pomiął, że rozmowy te dotyczyły popełnienia przestępstw narkotykowych. Trudno zatem założyć, iżby oskarżeni posługiwali się fachową terminologią narażając się niechybnie na chociażby zasłyszenie tych to treści przez postronne osoby.

[…]