Marihuana w sprawie sześciu oskarżonych ograniczona do 20 kg

Część wstępna

Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Sąd Okręgowy w Koninie [II K 34/18]

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca

Kierunek i zakres zaskarżenia

Na korzyść

W całości

Podniesione zarzuty

Art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

Art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

Art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

Art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

Wnioski

Uchylenie

Zmiana

Stanowisko sądu odwoławczego wobec zgłoszonych zarzutów i wniosków

Apelacja obrońcy oskarżonego O. L. (1)

1. rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, jakie mogło mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, to jest:

a) art. 17 § 1 pkt I pkt 7 k.p.k. poprzez uznanie winnym oskarżonego L. za.

czyn z punktu 7 w całości w sytuacji gdy oskarżony ten za wycinek opisanego zdarzenia został skazany w innym prawomocnym wyroku (...) Sądu Rejonowego w Koninie co powoduje powagę rzeczy osądzonej,

b) art. 41 § 1 k.p.k. w związku z art. 45 ust.1 Konstytucji RP jak tez art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz art. 47 Karty Praw Podstawowych poprzez rozpoznanie sprawy O. L. (2) przez SSO M. Z., w sytuacji gdy ten sam Sędzia jako Referent orzekał w sprawie (...) Sądu Okręgowego w K. jako Sądu ad quem i ocenił w obu sprawach zdarzenia ze sobą powiązane, za ten sam okres czasu i ocenił - jako podstawę skazania - drugi raz wiarygodność tych samych źródeł obciążających to jest G. D. (1) i J. O., co powoduje, że oskarżony O. L. (2) nie mógł liczyć na bezstronny i sprawiedliwy proces, a w szczególności na możliwość odmiennej oceny zebranego w sprawie materiału

dowodowego,

c) art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 2 § 2 k.p.k. poprzez brak dążenia do wykrycia prawdy materialnej w sprawie, tj.:

- niewyjaśnienie, w oparciu o jakie dowody Sąd przypisał oskarżonemu L. uczestnictwo w wewnątrz wspólnotowym nabyciu 105 kg marihuany, albowiem ilości takiej bynajmniej nie da wyprowadzić się z depozycji Ł. Ś. z postępowania przygotowawczego, a który w Sądzie odmówił odpowiedzi na pytania niżej podpisanego obrońcy,

- niewyjaśnienie, na jakiej podstawie dowodowej przyjęto sprawstwo oskarżonego Ś. polegające na sprzedaży oskarżonemu L. 57,625 kg marihuany w okresie od (...) roku, choć oskarżony L. nie ma zarzutów z osk. Ś. za ten okres czasu w rozumieniu art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,

- niewyjaśnienie na jakiej podstawie dowodowej Sąd w punkcie 5 przyjmuje ilości odpowiednio 1 kg oraz 7 kg skoro z wyjaśnień Ł. Ś. wynika, iż są to liczby 15 kg i 6 kg,

- niewyjaśnienie na jakiej podstawie dowodowej Sąd przyjmuje korzyść majątkową w wysokości 318.000 złotych w punkcie 6, albowiem z wyjaśnień Ł. Ś. - uznanych przez Sąd za wiarygodne - wynika jednoznacznie, iż za „kontakt” z A. H. płacił oskarżonemu L. kilka tysięcy złotych,

- niewyjaśnienie na jakiej podstawie dowodowej Sąd przyjmuje w punkcie 5 wyroku uczestnictwo w obrocie oskarżonego L., skoro z wyjaśnień Ł. Ś. - uznanych przez Sąd za wiarygodne - wynika, że rola O. L. (1) miała polegać na tym, że on de facto „dał" mu klienta w postaci A. H. i za to otrzymał stosowne wynagrodzenie będąc poza jakimikolwiek ustaleniami w/w obu mężczyzn co do ich transakcji narkotykowych, a tym samym ewentualnie realizując znamiona pomocnictwa do popełnienia tegoż czyn;

d) art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 k.p.k. poprzez rażąco dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj.:

- uznanie za wiarygodne depozycji złożonych przez Ł. Ś. korzystającego z art. 60 § 3 i 4 kk, mimo iż wyjaśnienia te były na tyle ogólne i nieprecyzyjne, że nie dało się ich w żaden sposób weryfikować, zaś obrona oskarżonego L. stała się de facto fikcją, wyjaśnienia te w znacznej mierze obciążały „wirtualne” osoby, co do których niemożliwa była weryfikacja, a oskarżenie możliwe było głównie co do osób, z którymi Ł. Ś. przebywał z zakładach karnych, wyjaśnienia te nie były również do zweryfikowania na rozprawie, gdzie oskarżony Ś. chcąc „wybierać” sobie pytania niżej podpisanego obrońcy na które będzie odpowiadał lub nie, ostatecznie odmówił składania wyjaśnień, mimo że zgodnie z jego uprawnieniami, to rzucajqce cień na jego wiarygodność, skoro korzystał on mimo swojej wielokrotnej karalności z nadzwyczajnego złagodzenia kary;

- uznanie za niewiarygodne wyjaśnień O. L. (1), zwłaszcza w zakresie przedstawianego alibi w postaci pobytu na terytorium H. gdzie wyjechał do pracy, choć znalazło to potwierdzenie nie tylko w zeznaniach świadka D. ale także częściowo w wyjaśnieniach samego Ł. Ś., kory potwierdził, że O. L. (2) wrócił z pracy w H. w (...) roku a także dokumentów urzędowych h. ten fakt potwierdzających, które zostały złożone do akt sprawy,

- uznanie za wiarygodny i istotny dla ustaleń faktycznych materiał dowodowy w postaci zeznań G. D. (1), J. O. czy I. I.- wszystkich korzystających w swoich procesach z art. 60 3 kk, mimo iż o zdarzeniach objętych tym aktem oskarżenia nie mieli wiedzy, a pominiecie wszystkich korzystnych depozycji dla oskarżonego, m.in. świadka Ł. L., A. D., I. Ż., L. Ż. czy G. S., gdyż zdaniem Sądu właśnie nie posiadali wiedzy na temat zdarzeń w przedmiotowym procesie co pokazuje dowolność Sądu w ocenie dowodów obciążających i odciążających oskarżonego,

- uznanie za niewiarygodne wyjaśnień X. A. (2) i pominięcie ich w uzasadnieniu (pkt 2.2) z jednoczesnym nadaniem temuż oskarżonemu art. 60 S 3 kk i wymierzenie kary z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (sic!)

Częściowo zasadny

Apelacja adw. G. J. obrońcy oskarżonego O. L. (1).

1.a)

W ocenie Sądu oczywiście bezzasadny okazał się poniesiony przez obrońcę oskarżonego O. L. (1) zarzut naruszenia art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. poprzez uznanie winnym oskarżonego L. za czyn z punktu 7 w całości w sytuacji gdy oskarżony ten za wycinek opisanego zdarzenia został skazany w innym prawomocnym wyroku (...) Sądu Rejonowego w K., co miał powodować powagę rzeczy osądzonej, zdaniem apelującego.

Wskazanym w apelacji prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w K. z dnia (...)r., w sprawie o sygn. akt (...) Sąd uznał oskarżonego O. L. (1) za winnego popełnienia przestępstwa z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k., polegającego na tym, że w nieustalonych dniach w okresie od (...) r. w D. i okolicach, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, uczestniczył w obrocie znacznej ilości środków odurzających i substancji psychotropowych w postaci łącznie co najmniej 24,140 kilograma marihuany i łącznie co najmniej 3,610 kilograma amfetaminy, w ten sposób, że:

 w nieustalonych dniach w okresie od (...) r. sprzedał G. D. (1) łącznie co najmniej 22,140 kilograma marihuany w cenie od 16 do 17 zł za 1 gram oraz łącznie co najmniej 2,710 kilograma amfetaminy w cenie od 8 do 8,50 zł za 1 gram, celem późniejszego wprowadzania jej do obrotu poprzez sprzedaż różnym nabywcom,

 w nieustalonych dniach w okresie 2-3 miesięcy w (...) r. celem późniejszego wprowadzania do obrotu poprzez sprzedaż różnym nabywcom, nabył od G. D. (1) łącznie co najmniej 0,5 kilograma amfetaminy płacąc za nią marihuaną przy przyjęciu ceny 9 zł za 1 gram amfetaminy,

 w nieustalonych dniach w okresie od (...) r. sprzedał J. O. łącznie co najmniej 2 kilogramy marihuany w cenie po 16 zł za 1 gram oraz łącznie co najmniej 400 gramów amfetaminy w cenie od 8 do 8,50 zł za 1 gram, celem późniejszego wprowadzania jej do obrotu poprzez sprzedaż różnym nabywcom.

W niniejszym postępowaniu z kolei O. L. (2) oskarżony został m.in o to, że w nieustalonych dniach w okresie od (...) r. na terenie H., R. oraz P., działając w warunkach czynu ciągłego, wbrew przepisom ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej oraz uczyniwszy sobie stałe źródło dochodu działając wspólnie i w porozumieniu z Ł. Ś., a do dnia (...)r. także z X. A. (1) dokonał wewnątrzwspólnotowej dostawy z H. do P. znacznej ilości środków odurzających w postaci łącznie nie mniej niż 105 kg kilogramów marihuany zakupionej w cenie stanowiącej równowartość około 11 złotych za 1 gram przewożonej do P. w okresie do (...) r. przez X. A. (1), a w okresie od (...) r. osobiście zorganizował nieustalonych kurierów, którzy przewozili opisaną marihuanę z terytorium H. do miejscowości J., tj. o przestępstwa z art. 55 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Należy zauważyć, iż z jednej strony obrońca oskarżonego powołuje się na powagę rzeczy osądzonej, tj. na okoliczność, że co do tego samego czynu tej samej osoby postępowanie karne zostało już prawomocnie zakończone, z drugiej zaś wskazuje, że mamy do czynienia z instytucją czynu współukaranego uprzedniego. Są to natomiast dwie odmienne kwestie o różnorodnym charakterze. Pierwsza z nich ma istotę formalną, natomiast druga z nich jest materialnoprawna, przy czym ich jednoczesne zastosowanie nie jest możliwe albowiem nie mogą one występować równolegle.

Wskazać należy, że przestępstwo wymienione w przepisie z art. 56 ust. 3 u.p.n. może być popełnione w formie wprowadzenia do obrotu środków odurzających lub innych substancji wymienionych w tym przepisie, albo uczestniczenia w takim obrocie. Z kolei, mówiąc o wewnątrzwspólnotowej dostawie, mamy na myśli przemieszczenie środków odurzających, substancji psychotropowych, nowych substancji psychoaktywnych bądź też słomy makowej z terytorium R. na terytorium państwa członkowskiego U. (art. 4 pkt 32 u.p.n.).

Analiza powyższego prowadzi do wniosku, że o ile czasowo oraz przedmiotowo zachowania O. L. (1) częściowo się pokrywały, to jednakże nie stanowiły one tego samego czynu zabronionego i miały oba zachowania bardzo duży ładunek społecznej szkodliwości, co wykluczało uznanie, że mamy do czynienia z czynem współukaranym.

Czyn z wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt (...) polegał na uczestniczeniu w obrocie środków odurzających i substancji psychotropowych, zaś czyn w sprawie niniejszej na określonej w art. 4 pkt 32 u.p.n. wewnątrzwspólnotowej dostawie, a więc są to dwa różne znamiona czasownikowe. Rozróżnienie to ma charakter normatywny, bowiem ustawa rozróżnia te dwa pojęcia wprowadzając definicje legalne. Chociażby z tych powodów tych dwóch zachowań nie można było uznać ze ten sam czyn w rozumieniu art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. W związku z tym o tej tożsamości nie mogły świadczyć pokrywające się częściowo daty tych czynów. Mamy bowiem do czynienia z odmiennym zdarzeniami historycznym, i nie ma w takim wypadku znaczenia, że wspólne są niektóre ich elementy.

Warto również w tym miejscu powołać się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 lipca 2007 r., sygn. C-288/05, w którym wskazano, iż wyrażenie 'ten sam czyn' (analiza dokonana została w kontekście art. 54 Konwencji Wykonawczej do Układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 roku między Rządami Państw U., R. oraz R.w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach) odnosi się do tożsamości zdarzenia, rozumianego jako zespół konkretnych okoliczności nierozdzielnie ze sobą związanych w czasie, przestrzeni, jak i przez swój przedmiot. Do sądu krajowego należy przy tym ustalenie, czy zdarzenia w postępowaniu głównym charakteryzują się takimi powiązaniami. Oskarżony najpierw brał udział w przemieszczaniu narkotyków z H. do P., a następnie uczestniczył w ich obrocie na terenie P.. Nawet jeżeli przyjmiemy założenie, że przedmiotem obu czynów były te same narkotyki to i tak nie będzie można przyjąć tożsamości czynu. Wszak nie było to jedno zdarzenie, tylko wiele różnych, odmiennych czasownikowo zdarzeń, które nie spełniały ani kryterium miejsca ani ostatecznie również kryterium czasowego. Wprawdzie formalnie okres przestępstw pokrywał się, jednakże zachowania tak naprawdę nie mogły się odbywać w tym samym czasie z uwagi na różne miejsca i różny sposób działania. Tak naprawdę więc jedynym spoiwem, które łączy te zachowania to tożsamość zastosowanej ustawy oraz częściowo przedmiot czynności wykonawczej tych przestępstw (zob.: wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 17 października 2019 r., II AKa 207/18, LEX nr 3207838.).

Nie było także podstaw prawnych do przyjęcia konstrukcji czynu współukaranego względem czynu zarzucanego oskarżonemu w niniejszym postępowaniu.

Sąd Apelacyjny podziela pogląd wyrażony m.in. przez Sąd Apelacyjny w L. w sprawie o sygn. akt (...), iż u podstaw redukcji wielości ocen przy zbiegu przestępstw, na zasadzie przestępstwa współukaranego (uprzedniego lub następczego), leży wzgląd funkcjonalny wynikający z przekonania, zgodnie z którym nie zachodzi potrzeba karania za wszystkie zbiegające się przestępstwa, jeżeli kara wymierzona za jedno z tych przestępstw spełni wszystkie te funkcje, jakie miałyby spełnić kary wymierzone za każde ze zbiegających się przestępstw (zob. A. Spotowski: Pomijalny (pozorny) zbieg przepisów ustawy i przestępstw, Warszawa 1976 r., s. 159). Według tego ujęcia, podstawą redukcji oceny przy zbiegu przestępstw jest założenie, że kara wymierzona za jeden ze zbiegających się czynów przestępnych obejmuje niejako karę, jaką można by było wymierzyć za pozostałe czyny przestępne. Istota czynów współukaranych sprowadza się do tego, że między poszczególnymi czynami zachodzi specyficzny związek, który pozwala je traktować jako jedno zdarzenie, mimo że jego części składowe stanowią odrębne czyny i wyczerpują znamiona różnych czynów zabronionych. W tym układzie jedno z przestępstw musi się przedstawiać jako główne, społecznie istotniejsze, drugie (uprzednie lub następne) - jako uboczne i dla oceny całości nieistotne (zob.: wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 4 kwietnia 2001 r., II AKa 53/01, Prok.i Pr.-wkł. 2002, nr 4, poz. 14.). Przy dokonywaniu analizy, czy w okolicznościach konkretnego wypadku powinno dojść do redukcji ocen prawnokarnych z zastosowaniem konstrukcji czynu współukaranego, należy mieć w polu rozważań następujące okoliczności: a) integralne powiązanie czynu, za który sąd skazuje sprawcę i wymierza mu karę, z czynem, który uznany zostaje za współukarane przestępstwo; b) porównanie stopnia społecznej szkodliwości obu czynów; c) z reguły tożsamość rodzajowego dobra chronionego przestępstwa głównego i współukaranego oraz tożsamość pokrzywdzonego (zob.: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2003 r., I KZP 5/03, LEX nr 438164.).

I tak, przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy uznać należało, że w przypadku czynu objętego sprawą o sygn. akt (...) i objętego niniejszą sprawą wspólne są niektóre elementy – osoba sprawcy, więź czasowa, częściowo przedmiot przestępstwa w postaci marihuany. Co jednak istotne w przypadku czynów zabronionych z art. 56 ust. 1 i 3 oraz art. 55 ust. 1 i 3 u.p.n. trudno mówić o takim poziomie w różnicy społecznej szkodliwości czynu zabronionego, by dało się zastosować konstrukcję przestępstw współukaranych uprzednich. Przestępstwa te zagrożone są grzywną oraz karą pozbawienia wolności od 3 do 20 lat w przypadku wewnątrzwspólnotowej dostawy znacznej ilości środków odurzających oraz od 2 do 12 lat w przypadku uczestnictwa w obrocie znaczną ilością środków odurzających, co mogłoby sugerować nawet, iż społeczna szkodliwość czynu opisanego w art. 55 u.p.n. jest wyższa. Ostatecznie jednak oba czyny zawierają w sobie porównywalny ładunek bezprawia.

Tak więc, chociaż czyn z art. 55 ust. 1 i 3 u.p.n. może być i zazwyczaj również jest czynnością przygotowawczą do czynu z art. 56 ust. 1 i 3 u.p.n., to jednak nie sposób uznać go za czyn współukarany uprzednio.

1. b)

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 41 § 1 k.p.k. w zw. z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP oraz art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz art. 47 Karty Praw Podstawowych, które to naruszenie miało spowodować, że oskarżony O. L. (2) nie mógł liczyć na bezstronny i sprawiedliwy proces.

Zgodnie z art. 41 § 1 k.p.k. sędzia ulega wyłączeniu, jeżeli istnieje okoliczność tego rodzaju, że mogłaby wywołać uzasadnioną wątpliwość co do jego bezstronności w danej sprawie, przy czym bez rozpoznania pozostawia się wniosek o wyłączenie sędziego zgłoszony na podstawie § 1 po rozpoczęciu przewodu sądowego, chyba że przyczyna wyłączenia powstała lub stała się stronie wiadoma dopiero po rozpoczęciu przewodu (§ 2).

Okoliczność, że sędzia orzekający w przedmiotowej sprawie orzekał również jako sędzia sprawozdawca w sprawie o sygn. akt (...) była znana oskarżonemu O. L. (2) oraz jego obrońcy – adw. I. S. (3) – jeszcze przed rozpoczęciem przewodu sądowego w sprawie (...). Przewód sądowy w tej sprawie rozpoczął się bowiem (...) r., z kolei rozprawa apelacyjna w sprawie (...) odbyła się ponad rok wcześniej, bowiem (...) r.

Skoro więc strona, której jeszcze przed rozpoczęciem przewodu sądowego znane były okoliczności, mogące skutkować wywołaniem uzasadnionych wątpliwości co do bezstronności sędziego, nie składa tego wniosku ani przed rozpoczęciem przewodu ani też po jego rozpoczęciu (co skutkowałoby pozostawieniem bez rozpoznania spóźnionego wniosku), to sytuacja ta nie może skutkować istnieniem podstawy do sformułowania zarzutu naruszenia art. 41 § 1 k.p.k. w środku zaskarżenia (por.: wyrok SA w Katowicach z 8.02.2018 r., II AKa 510/17, Biul.SAKa 2018, nr 2, poz. 14-15.).

Pomimo powyższego, wskazać należy, że w ocenie Sadu Apelacyjnego okoliczność, iż dany sędzia jest w sprawie bezstronny należałoby analizować w kontekście konkretnej sprawy. I tak, w swojej apelacji skarżący podnosi, iż Sąd oceniając we wcześniejszym postępowaniu depozycje G. D. (1) i J. O. miał już de facto wyrobiony pogląd w sprawie. Zauważyć należy, że oba procesy dotyczyły m.in. uczestnictwa O. L. (1) w obrocie znacznej ilości środków odurzających, z tym, że przedmiotowe postępowanie obejmowało okres od(...)r., zaś postępowanie (...) okres od (...) r., w obu postępowaniach podstawą ustalenia faktów były m.in. zeznania G. D. (1) oraz zeznania świadka J. O.. Co jednak istotne – w niniejszej sprawie zeznania te nie były jedynymi obciążającymi oskarżonego O. L. (1), bowiem kluczowe znaczenie miały również wyjaśnienia współoskarżonego Ł. Ś., który – jak sam skarżący zauważył – nie był świadkiem w postępowaniu (...). Sąd więc zeznania G. D. (1) oraz J. O. – które wzięto pod uwagę w zakresie, w jakim dotyczyły czynów objętych aktem oskarżenia – miał okazję skonfrontować z innymi zebranymi w sprawie dowodami i dokonać ich oceny.

Należy podkreślić również, iż ani rozpoznawanie wcześniejszych spraw tych samych oskarżonych, ani dokonywanie oceny tych samych źródeł dowodowych w różnych postępowaniach nie stanowi przesłanki wyłączenia sędziego na podstawie art. 41 § 1 k.p.k. (por.: Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2005 r., II KK 388/04, LEX nr201325). W ocenie Sądu nie sposób więc mówić o naruszeniu zasady bezstronności Sądu tylko i wyłącznie z uwagi na kwestie podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego O. L. (1).

1.c)

Apelujący zupełnie pominął wyjaśnienia oskarżonego Ł. Ś., zwłaszcza te które złożył w toku postepowania przygotowawczego. W tej fazie postępowania karnego był on przesłuchany łącznie 17 razy. Miało to miejsce: (...) r., a protokoły tych przesłuchań znajdują się w teczce osobowej nr (...).

Bez wątpienia najobszerniejsze wyjaśnienia złożył: (...)

Z tych powyższych wyjaśnień wynika z kim ten oskarżony wchodził w interesy ,,narkotykowe”, na czym one polegały, kiedy one miały miejsce, jaka była rola poszczególnych osób, w tym oskarżonego L., o jakie narkotyki chodziło, jakie pieniądze angażowano, jakie były ówczesne ceny wymienionych rodzajowo narkotyków, jaki były źródła ich nabycia, od kogo pochodziły, jakie były kanały ich przerzutu i dalszej dystrybucji.

Oczywiście ów oskarżony [Ś.] w tych obszernych wyjaśnieniach nie operuje dokładnymi datami, nie wskazuje precyzyjnych ilości narkotyków [mówi o ilościach ,,co najmniej”], które sprowadzano do P., które dalej rozprowadzano, ale ta niedokładność nie zaskakuje i nie obniża wartości dowodowej tych ważnych oraz kluczowych supozycji, co najwyżej były one podstawą do doprecyzowania ilości narkotyków [pkt II aktu oskarżenia, a pkt 5 zaskarżonego wyroku] będących przedmiotem obrotu. Jego relacje dotyczą zdarzeń odległych w czasie, co do których przecież nie prowadził szczegółowych zapisów, co nie zaskakuje, które byłyby podstawą do precyzyjnych ustaleń faktycznych. Nie było to potrzebne dla prowadzonej działalności przestępczej, wręcz byłoby zaskoczeniem gdyby takowe prowadzono, natomiast konieczność jej kamuflażu narzucała te realia. Sąd I instancji odwołuje się do tego materiału dowodowego, który został prawidłowo oceniony, a tej oceny nie obalają apelujący. Tym samym, z tych relacji, Ł. Ś. wynikają ilości marihuany przywiezionej z H. [aktualnie Niderlandów], przy czym na taką ilość składają się ilości przewiezione bezpośrednio przez oskarżonych [chodzi o Ś., L., A.], ale także na które wykładali pieniądze, posługując się kurierem, co jest równorzędne, a co wynika z podziału ról, które należy oceniać na poziomie współsprawstwa.

Oskarżonemu przypisano, że w okresie od (...)r. uczestniczył w obrocie 20 kg marihuany [po modyfikacji dokonanej przez Sąd II instancji], a więc przypisanie oskarżonemu Ł. Ś. sprzedaż oskarżonemu O. L. (2) 57,625 kg marihuany nie ma znaczenia dla tego ostatniego bowiem nie taką ilość jemu przypisano. Natomiast brak środka odwoławczego skierowanego wobec oskarżonego Ł. Ś., ze strony prokuratora lub jego obrońcy nie pozwala na analizę tego ustalenia faktycznego, choć mając na względzie relacje właśnie tego oskarżonego, są one poprawne. Nie można także zapominać, że wyjaśnienia Ł. Ś. są także konsekwentne skoro na rozprawie i w toku czynności z jego udziałem, w tej fazie postępowania karnego, złożył wyjaśnienia, zasadniczo zbieżne z poprzednimi, podtrzymał swoje relacje złożone w toku postępowania przygotowawczego, wyjaśnił ewentualne sprzeczności [vide: rozprawa z (...)r., k. 1015-1020, (...)., k. 1034- 1038, (...) r., k. 1444, (...) r., k. 1982, (...) r., k. 2301- 2302].

W oparciu o wyjaśnienia Ł. Ś., które złożył (...) r. [k. 40- 47, teczka osobowa nr 109] należało uściślić, że przedmiotem obrotu było łącznie co najmniej 20 kg marihuany [15 kg i 5 kg], o czym mowa w pkt II aktu oskarżenia, a przypisano ten czyn temu oskarżonemu w pkt 5 zaskarżonego wyroku. Ta modyfikacja, o ograniczonym zasięgu, nie wpłynęła na konieczność modyfikacji zastosowanej represji karnej, która przewyższa dolną granicę ustawowego zagrożenia raptem o 6 miesięcy. Nasilenie przestępstw związanych z nielegalnym obrotem środkami odurzającymi jest procederem na tyle rozpowszechnionym, że wymaga zdecydowanej reakcji ze strony sądów, zwłaszcza w odniesieniu do sprawców, którzy uczestniczą w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających (podobnie wyrok” Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 23.08.2016 r., II AKa 142/16, LEX nr 2230320). Natomiast ta zmiana implikowała konieczność umniejszenia równowartości orzeczonego przepadku równowartości korzyści majątkowej odniesionej przez tego oskarżonego do 260.000 zł [20 kg x 13 zł za gram marihuany].

Nie ma racji skarżący wskazując, że wyszukiwanie Ł. Ś. klienta hurtowego w osobie A. H. nie jest uczestnictwem w obrocie. Co prawda znamię czasownikowe „uczestniczy w obrocie” nie posiada definicji legalnej, a jego interpretacja nie jest uzależniona od przyjętej wykładni określenia „wprowadzenie do obrotu”, która zdeterminowana jest z kolei definicją legalną z art. 4 ust. 34 u.p.n. O ile bowiem wprowadzenie do obrotu to - zgodnie z definicją - „udostępnianie” środków lub substancji osobom trzecim, o tyle omawiana obecnie czynność [znamię czasownikowe] nie polega na uczestniczeniu przez sprawcę we wprowadzaniu substancji do obrotu (wówczas należałoby ją rozumieć stosunkowo wąsko jako uczestniczenie w udostępnianiu środków lub substancji osobom trzecim), lecz sprowadza się do uczestniczenia w już rozpoczętym obrocie określonymi środkami i substancjami. Omawiany przepis penalizuje więc zachowanie sprawcy związane z substancjami i środkami, które zostały już wprowadzone do obrotu i skądinąd znajdują się w obrocie, a więc zostały (wcześniej) udostępnione (przez kogoś lub przez tego samego sprawcę) osobom trzecim. Obrót narkotykami nastąpił z momentem ich zakupu i przewiezienia do miejsca ich hurtowego zbytu. Aby uzyskać zysk konieczna była sprzedaż tych narkotyków, a „uczestniczyć” to „brać w czym czynny udział, współdziałać w jakiejś akcji; być uczestnikiem czegoś”; „mieć w czymś swój udział, swoją część, należeć do czegoś, być wspólnikiem, członkiem czegoś” (Słownik języka p. ..., t. 9, s. 461; podobnie Współczesny słownik języka p., t. 4, s. 201); „Jeśli uczestniczymy w jakichś działaniach, to prowadzimy je razem z innymi ludźmi”. „Jeśli uczestniczymy w jakimś przedsięwzięciu finansowym, to mamy swój udział w wydatkach i zyskach związanych z tym przedsięwzięciem” (Inny..., t. 2, s. 888). (...) o szerokim znaczeniu ogólnym pozwala stwierdzić, że w analizowanym kontekście normatywnym czynność ta nie ogranicza się jedynie do sformalizowanych czynności kupna czy sprzedaży określonych środków i substancji (wymiana towaru za cenę), ale obejmuje także niesformalizowane (w tym, rzecz jasna, bezprawne) sposoby przekazywania, nabywania czy dostawy środków odurzających, substancji psychotropowych, nowych substancji psychoaktywnych lub słomy makowej ale także wszelkie czynności ułatwiające [pomagające] na obrót narkotykami. Tym samym, bierze udział w obrocie substancjami lub środkami, o których mowa w analizowanym przepisie, każda osoba, która aktywnie lub choćby biernie uczestniczy w ich zbywaniu, nabywaniu, wywozie, przywozie, dostawie, aranżowaniu jakiejkolwiek czynności z tych przykładowych zachowa, a więc ma do odegrania „nawet niewielką rolę w procesie wprowadzania do obrotu środków odurzających lub substancji psychotropowych” (M. (...), W. Radecki, N.., s. 248). Karalnym uczestnictwem sprawcy w obrocie na gruncie art. 56 ust. 1 zdanie 2 u.p.n. może być szeroko rozumiane współdziałanie w obrocie środkami i substancjami, bez względu na formę przestępnego współdziałania (współsprawstwo, sprawstwo kierownicze, sprawstwo polecające, podżeganie, pomocnictwo w rozumieniu art. 18 § 1-3 k.k.), a także każdy inny, choćby pośredni, poboczny czy wyłącznie usługowy udział w przedsięwzięciu związanym z obrotem środkami lub substancjami odurzającymi. „Uczestniczenie w obrocie» nie musi oznaczać aktywności polegającej na dalszym przekazywaniu środka odurzającego komukolwiek. Pojęcie uczestniczenia w obrocie z art. 56 ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii odnosi się nie tylko do zachowań związanych z bezpośrednim przekazywaniem środków odurzających innej osobie, ale także do zachowań składających się na funkcjonowanie takiej osoby w obrocie, jak magazynowanie środków, udostępnianie lokalu, w którym ma dojść do wprowadzenia środków do obrotu itd. Uczestnictwem w obrocie jest więc zachowanie każdego, kto ma odegrać pewną rolę w procesie wprowadzenia do obrotu środków odurzających lub substancji psychotropowych. Dla odróżnienia występku z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz czynów z art. 58 ust. 1 i 2 oraz 59 ust. 1–3 tej ustawy, konieczne jest ustalenie osoby bezpośredniego, a nie kolejnego odbiorcy: jeśli tym odbiorcą jest konsument, o przestępstwie wprowadzania lub uczestniczenia w obrocie nie może być mowy” (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 18.11.2015 r., V KK 341/15, LEX nr 1923856).

Z uwagi na pojemne znaczeniowo znamię czasownikowe „uczestniczenia w obrocie” środkami lub substancjami zakazanymi każda forma pomocy sprawcom głównym w procederze odbioru narkotyków czy odbioru pieniędzy za narkotyki powinna zostać uznana za sprawstwo czynu zabronionego z art. 56 ust. 1 zdanie 2 u.p.n. Warunkiem odpowiedzialności karnej jest zamiar bezpośredni lub zamiar wynikowy uczestniczenia w obrocie środkami lub substancjami, a więc świadomość i chęć lub godzenie się (obojętność) sprawcy na branie udziału w działalności polegającej w szczególności na prowadzeniu sprzedaży, transporcie, nabywaniu czy zbywaniu wskazanych środków lub substancji, ale także wyszukiwaniu odbiorców [nabywców] narkotyków, z czym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie w odniesieniu do oskarżonego L..

1. d)

Nie można zgodzić się z apelującym, który niezasadnie usiłuje zdyskredytować wiarygodność wyjaśnień oskarżonego Ł. Ś.. Jeszcze raz należy podkreślić, że apelujący zupełnie pominął wyjaśnienia oskarżonego Ł. Ś., zwłaszcza te które złożył w toku postepowania przygotowawczego. W tej fazie postępowania karnego był on przesłuchany łącznie 17 razy. Miało to miejsce: (...)r., a protokoły tych przesłuchań znajdują się w teczce osobowej nr (...).

Najobszerniejsze wyjaśnienia złożył: (...)r. [k. 36-39v],(...)r. [k. 40-47v], (...) r. [k. 59-61v],(...) r. [k. 136-137v], (...)r. [k. 138-141], (...) r. [k. 149-150],(...) r. [k. 161-164], (...) r. [k. 218-219v], (...) r. [k. 234-235v], (...) r. [k. 236-238v], (...) r. [k. 239-239v], (...) r. [k. 250-251v].

Z tych powyższych wyjaśnień wynika z kim ten oskarżony wchodził w interesy ,,narkotykowe”, na czym one polegały, kiedy one miały miejsce, jaka była rola poszczególnych osób, o jakie narkotyki chodziło, jakie pieniądze angażowano, jakie były ówczesne ceny wymienionych rodzajowo narkotyków, jaki były źródła ich nabycia, od kogo pochodziły, jakie były kanały ich przerzutu i dalszej dystrybucji.

Oczywiście ów oskarżony w tych obszernych wyjaśnieniach nie operuje dokładnymi datami, nie operuje precyzyjnymi ilościami narkotyków [mówi o ilościach ,,co najmniej”], które sprowadzano do P., które dalej rozprowadzano, ale ta niedokładność nie zaskakuje i nie obniża wartości dowodowej tych supozycji, co najwyżej były one podstawa do doprecyzowania ilości narkotyków [pkt II aktu oskarżenia, a pkt 5 zaskarżonego wyroku] będących przedmiotem obrotu. Jego relacje dotyczą zdarzeń odległych w czasie, co do których przecież nie prowadził szczegółowych zapisów, które byłyby podstawą do precyzyjnych ustaleń faktycznych. Nie było to potrzebne dla prowadzonej działalności przestępczej, a konieczność jej kamuflażu narzucała te realia. Sąd I instancji odwołuje się do tego materiału dowodowego, który został prawidłowo oceniony, a tej oceny nie obalają apelujący. Tym samym z tych relacji, Ł. Ś. wynikają ilości marihuany przywiezionej z H. [aktualnie N., przy czym na taką ilość składają się ilości przewiezione bezpośrednio przez oskarżonych [chodzi o Ś., L., A.], ale także na które wykładali pieniądze, posługując się kurierem, co jest równorzędne, a co wynika z podziału ról, które należy oceniać na poziomie współsprawstwa.

Oskarżony Ł. Ś. składał relacje tak jak je pamiętał i stąd odwołanie się do osób, które nie dało się spersonalizować, ale to nie zaskakuje. Taka jest często specyfika podziemnego rynku zajmującego się handlem [obrotem] narkotykami, albowiem odnosi się to do niedozwolonych środków, nielegalnych czynności, penalizowanych, a więc wszyscy uczestnicy takich zdarzeń podejmują często zachowania mające zwiększać ich poczucie bezpieczeństwa, a finalnie według ich intencji prowadzić do ich bezkarności.

Oskarżony Ł. Ś. odmawiając złożenia wyjaśnień lub odpowiedzi na pytania, w toku postępowania sądowego realizował swoje uprawnienia, ale realizując je nie przesądzało to o braku jego wiarygodności, tym bardziej, że ,,

skorzystanie z uprawnienia wynikającego z art. 175 § 1 k.p.k. w postaci odmowy składania wyjaśnień przez współoskarżonego, nie można odczytywać jako naruszenie prawa do obrony drugiego współoskarżonego” [postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2020 r. V KK 628/19, LEX nr 2783267].

Dysponowanie przez oskarżonego O. L. (1) obrazującymi jego pobyt w H. i pracę na jej terenie, w powiązaniu z zeznaniami świadka I. D. (1), nie wyłączał wiarygodności relacji Ł. Ś.. Relacje tego ostatniego są rzeczowe, jasne, konsekwentne i co istotne ,,

nie istnieje żadna reguła dowodowa, która uzasadniałaby pogląd, że zeznania jedynego świadka (wyjaśnienia jednego z oskarżonych) są niewystarczającą podstawą skazania i to bez względu na to, jaką świadek (oskarżony) zajmuje funkcję, pozycję w życiu społecznym bądź czy korzysta z jakichś szczególnych uprawnień procesowych (jak świadek koronny, tzw. mały świadek koronny czy świadek incognito). Tego rodzaju "jedyny" dowód nie może stać w sprzeczności z innymi dowodami, które nie mają wprawdzie decydującego znaczenia dla kwestii odpowiedzialności karnej, stanowią jednak podstawę do dokonania lub weryfikacji ustaleń faktycznych odnoszących się do określonych fragmentów zdarzenia” (vide: wyrok SA we Wrocławiu z 20 października 2015 r., II AKa 250/15, LEX nr 1950398).

Pomówienie współoskarżonego w świetle obowiązujących przepisów prawa może być dowodem w postępowaniu karnym. Jest ono jednakże dowodem szczególnym i jak wskazuje się w orzecznictwie (dla przykładu: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 października 1999 r., sygn. akt II KKN 506/97) wymaga bardzo skrupulatnej oceny przez sąd orzekający. W praktyce orzeczniczej wypracowano standardy, według jakich taka ocena powinna następować: należy zwrócić uwagę czy informacje przekazywane przez pomawiającego są przyznane przez pomawianego, czy znajdują potwierdzenie, choćby częściowe w innych dowodach, są spontaniczne, pochodzą od osoby bezstronnej czy zainteresowanej w obciążaniu pomówionego, pochodzą od osoby nieposzlakowanej czy przestępcy, czy pomawiający sam siebie obciąża, czy tylko przerzuca odpowiedzialność na inną osobę. Nie ulega wątpliwości, że Ł. Ś. jest przestępcą i to nieokazjonalnym. Jego aktywność na tym polu jest długoletnia, wszechstronna i wielu przypadkach dotyczy poważanych przestępstw, nie będących wynikiem impulsu [okazji], ale w toku postępowania karnego nie obciążył wyłącznie innych osób, a siebie niejako ,,wybielał”, przedstawiał w lepszym świetle na tle innych oskarżonych. Oskarżony obciążył siebie, a ,,taryfa ulgowa” zastosowaną wobec niego w oparciu o art. 60§3 k.k., nie kreuje jego odpowiedzialności na iluzorycznym poziomie, skoro ciąży na nim -,,groźba”- perspektywa odbycia kary 1 roku pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawieszono na okres aż 10 lat próby, i co niemniej ważne ma zwrócić odniesioną korzyść majątkową wyliczoną na prawie 3.500.000 zł [!]. Nadto wyjaśnienia tego oskarżonego punktowo znajdują potwierdzenie w stanowisku oskarżonego X. A. (1), który przyznał się do zarzucanego mu czynu, co umacnia jego [Ś.] wiarygodność. Nie można też zapominać, że G. D. (1) zeznał, iż kupował od oskarżonego marihuanę w bardzo atrakcyjnej cenie.

O tym, iż oskarżony zajmuje się działalnością narkotykową zeznali również świadkowie J. O., I. I. oraz Ł. D., a więc była to w tym środowisku powszechnie znana wiedza. Co prawda, te zeznania tych osób nie odnoszą się bezpośrednio do relacji łączących oskarżonego O. L. (1) z Ł. Ś., ale wskazują one na związki tego pierwszego z handlem narkotykami. Odnośnie Ł. L. to świadek nie posiadał wiedzy w zakresie czynów objętych aktem oskarżenia. Zeznał na okoliczność rzekomej wspólnej pracy z oskarżonym L. w H., a zeznania w tym zakresie Sąd uznał za niewiarygodne, co poprawnie i przekonywująco wykazał. Świadek nie był w stanie określić kiedy dokładnie oskarżony L. pracował z nim na terenie H.. Świadek podawał sprzeczne daty i okresy, jego zeznania nie były konkretne, a nadto nie potwierdził ich dowodem z dokumentów w postaci umów o pracę, które zadeklarował się przedłożyć Sądowi. Właściwie oceniono ten dowód i trudno uznać aby przesądzał on wiarygodność wspomnianego oskarżonego, a osłabiał supozycje oskarżonego Ł. Ś.. Odnośnie zeznań A. D., I. Ż. i L. Ż. i G. S. to trudno doszukiwać się, że ich relacje uwiarygodnią oskarżonego O. L. (1), skoro zwłaszcza I. Ż. i G. S. są zainteresowani aby nie wykazano im ich zakupów narkotyków, a bracia Ż. mają związki ze ,,światem przestępczym”.

Odnośnie oskarżonego X. A. (1) zarówno w toku postępowania przygotowawczego, w odpowiedzi na akt oskarżenia nie przyznał się do zarzucanych czynów, twierdził że jest pomawiany przez oskarżonego Ś.. Przed Sądem jednak przyznał się jednak do zarzucanego czynu, przy czym odmówił składania wyjaśnień. Tym samym, lapidarnie ale jednak odniósł się Sąd I instancji do tego materiału dowodowego, a skoro skorzystał z art. 60§3 k.k. wobec tego oskarżonego, to trzeba uznać, że supozycje Ś. są wiarygodne, a natomiast supozycje A. z postępowania przygotowawczego nie mają takiego waloru, a taki wniosek jest po prostu logiczny. Sąd II instancji nie ocenia czy słusznie zastosowano wobec tego oskarżonego instytucję ,,małego świadka koronnego” albowiem w tym zakresie nie ma środka zaskarżenia od podmiotu uprawnionego do zakwestionowania zastosowania tej instytucji wobec wspomnianej osoby. Teoretyzując, w przeciwnym wypadku, mimo braku takiej apelacji, miałoby dojść do zmiany na niekorzyść tego oskarżonego zaskarżonego wyroku, co byłoby zabiegiem prawnie niedopuszczalnym.

Natomiast zarzut był częściowo zasadny, w zakresie ilości narkotyków -pkt 5 wyroku i wyliczonej równowartości korzyści majątkowej- pkt 6 wyroku, co implikowało stosowne zmiany, odwołując się do wyjaśnień Ł. Ś..

O uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Niezasadny

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku, a sprowadzający się do mylnego uznania, iż oskarżony O. L. (2) dopuścił się przypisanych mu inkryminowanych zdarzeń, w sytuacji gdy

a) zebrany w sprawie materiał dowodowy opierając się na wyjaśnieniach współpodejrzanego Ś. nie został w najważniejszych elementach potwierdzony jakimkolwiek innym dostępnym materiałem dowodowym,

b) zebrany w sprawie ma

[…]