Spór o przetarg na tłocznie gazu. Sąd oddalił wniosek o zakaz wypowiedzi konkurenta

postanowienia z dnia 13 maja 2021 r.

Wnioskodawca (...) spółka akcyjna z siedzibą w R. (zwany też dalej „uprawniony”) na podstawie art. 730 § 1 w zw. z art. 755 § 1 pkt 1 k.p.c. wniósł o o:

(I) zabezpieczenie roszczenia niepieniężnego przysługującego uprawnionemu wobec uczestnika (...) spółce akcyjnej z siedzibą w G. (zwanego też dalej „obowiązany”) na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, zwanej dalej „u.z.n.k.”) o zaniechanie niedozwolonych działań stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji polegających na rozpowszechnianiu nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji dotyczących uprawnionego, próbach ingerowania w przetargi lub postępowania zakupowe obejmujące inwestycje polegające na rozbudowie (...), rozbudowie (...) w L. i budowie (...) w H. i prowokowaniu niezasadnych, opartych na nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacjach czynności nadzorczych i kontrolnych wobec uprawnionego poprzez zakazanie obowiązanemu:

(i) rozpowszechniania w jakiejkolwiek formie, pośrednio i bezpośrednio, informacji dotyczących uprawnionego, realizacji inwestycji polegających na rozbudowie (...) w H., rozbudowie (...) w L. i budowie (...) w H. lub realizacji przez uprawnionego inwestycji w ramach projektu C., a które to informacje dotyczyłyby:

(a)

rzekomego braku dochowania należytej staranności przez uprawnionego w prowadzeniu przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(b)

rzekomej niegospodarności lub lekkomyślności uprawnionego,

(c)

rzekomego działania przez uprawnionego bez podstaw prawnych i faktycznych podczas przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(d)

rzekomego nieprawidłowego określenia wymagań referencyjnych przez uprawnionego w ramach przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(e)

rzekomego wyboru do realizacji ww. inwestycji wykonawców bez należytego doświadczenia lub kompetencji,

(f)

rzekomego stwarzania przez uprawnionego zagrożenia dla bezpieczeństwa energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej lub działania na szkodę bezpieczeństwa energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej,

(g)

rzekomego działania przez uprawnionego na szkodę Skarbu Państwa lub wbrew interesom gospodarczym Rzeczypospolitej Polskiej,

(h)

rzekomego podejmowania przez uprawnionego działań w związku z realizacją ww. inwestycji w sposób, który prowadzi do przekroczenia założonego budżetu lub niedotrzymania terminów ustalonych w harmonogramie realizacji ww. inwestycji,

(i)

rzekomego niewykonania przez uprawnionego wyroku (...) w (...) z dnia 15 listopada 2020 r.,

(ii) publikacji na swojej witrynie internetowej, w mediach społecznościowych i jakichkolwiek wydawanych przez obowiązanego komunikatach lub oświadczeniach informacji dotyczących uprawnionego, realizacji inwestycji polegających na rozbudowie (...) w H., rozbudowie (...) w L. i budowie (...) w H. lub realizacji przez uprawnionego inwestycji w ramach projektu C., a które to informacje dotyczyłyby:

(a)

rzekomego braku dochowania należytej staranności przez uprawnionego w prowadzeniu przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(b)

rzekomej niegospodarności lub lekkomyślności uprawnionego,

(c)

rzekomego działania przez uprawnionego bez podstaw prawnych i faktycznych podczas przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(d)

rzekomego nieprawidłowego określenia wymagań referencyjnych przez uprawnionego w ramach przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(e)

rzekomego wyboru do realizacji ww. inwestycji wykonawców bez należytego doświadczenia lub kompetencji,

(f)

rzekomego stwarzania przez uprawnionego zagrożenia dla bezpieczeństwa energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej lub działania na szkodę bezpieczeństwa energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej,

(g)

rzekomego działania przez uprawnionego na szkodę Skarbu Państwa lub wbrew interesom gospodarczym Rzeczypospolitej Polskiej,

(h)

rzekomego podejmowania przez uprawnionego działań w związku z realizacją ww. inwestycji w sposób, który prowadzi do przekroczenia założonego budżetu lub niedotrzymania terminów ustalonych w harmonogramie realizacji ww. inwestycji,

(i)

rzekomego niewykonania przez uprawnionego wyroku (...) w (...) z dnia 15 listopada 2020 r.,

(iii) kontaktowania się z przedstawicielami prasy i innych mediów w celu przekazywania informacji dotyczących uprawnionego, realizacji inwestycji polegających na rozbudowie (...) w H., rozbudowie (...) w L. i budowie (...) w H. lub realizacji przez uprawnionego inwestycji w ramach projektu C., a które to informacje dotyczyłyby:

(a)

rzekomego braku dochowania należytej staranności przez uprawnionego w prowadzeniu przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(b)

rzekomej niegospodarności lub lekkomyślności uprawnionego,

(c)

rzekomego działania przez uprawnionego bez podstaw prawnych i faktycznych podczas przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(d)

rzekomego nieprawidłowego określenia wymagań referencyjnych przez uprawnionego w ramach przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(e)

rzekomego wyboru do realizacji ww. inwestycji wykonawców bez należytego doświadczenia lub kompetencji,

(f)

rzekomego stwarzania przez uprawnionego zagrożenia dla bezpieczeństwa energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej lub działania na szkodę bezpieczeństwa energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej,

(g)

rzekomego działania przez uprawnionego na szkodę Skarbu Państwa lub wbrew interesom gospodarczym Rzeczypospolitej Polskiej,

(h)

rzekomego podejmowania przez uprawnionego działań w związku z realizacją ww. inwestycji w sposób, który prowadzi do przekroczenia założonego budżetu lub niedotrzymania terminów ustalonych w harmonogramie realizacji ww. inwestycji,

(i)

rzekomego niewykonania przez uprawnionego wyroku (...) w (...) z dnia 15 listopada 2020 r.,

(iv) zwracania się do posłów, senatorów, organów administracji publicznej lub innych osób zajmujących stanowiska w państwowej administracji publicznej z prośbami o interwencje lub podjęcie działań nadzorczych dotyczących wyboru wykonawcy oraz realizacji inwestycji polegających na rozbudowie (...) w H., rozbudowie (...) w L. i budowie (...) w H. lub realizacji przez uprawnionego inwestycji w ramach projektu C., o ile takie działania oparte byłyby na informacjach dotyczących:

(a)

rzekomego braku dochowania należytej staranności przez uprawnionego w prowadzeniu przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(b)

rzekomej niegospodarności lub lekkomyślności uprawnionego,

(c)

rzekomego działania przez uprawnionego bez podstaw prawnych i faktycznych podczas przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(d)

rzekomego nieprawidłowego określenia wymagań referencyjnych przez uprawnionego w ramach przetargów lub postępowań zakupowych dotyczących realizacji ww. inwestycji,

(e)

rzekomego wyboru do realizacji ww. inwestycji wykonawców bez należytego doświadczenia lub kompetencji,

(f)

rzekomego stwarzania przez uprawnionego zagrożenia dla bezpieczeństwa energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej lub działania na szkodę bezpieczeństwa energetycznego Rzeczypospolitej Polskiej,

(g)

rzekomego działania przez uprawnionego na szkodę Skarbu Państwa lub wbrew interesom gospodarczym Rzeczypospolitej Polskiej,

(h)

rzekomego podejmowania przez uprawnionego działań w związku z realizacją ww. inwestycji w sposób, który prowadzi do przekroczenia założonego budżetu lub niedotrzymania terminów ustalonych w harmonogramie realizacji ww. inwestycji,

(i)

rzekomego niewykonania przez uprawnionego wyroku (...) w (...) z dnia 15 listopada 2020 r.,

ewentualnie, w przypadku hipotetycznego stwierdzenia przez tut. Sąd, że proponowane sposób zabezpieczenia jest zbyt daleko idący o zabezpieczenie roszczenia uprawnionego poprzez ustanowienie części zakazów wskazanych w ppkt. (i) - (iv). Nadto, wnioskodawca wniósł na podstawie art. 756

2 § 1 k.p.c., o zagrożenie obowiązanemu nakazaniem zapłaty kwoty 200.000,00 zł na rzecz uprawnionego na wypadek naruszenia obowiązków określonych w postanowieniu o udzieleniu zabezpieczenia wydanemu zgodnie z wnioskiem wskazanym w punkcie (I).

Sąd ustalił, co następuje.

Wnioskodawca (...) spółka akcyjna z siedzibą w R. zajmuje się transportem paliw gazowych siecią przesyłową na terenie Polski w celu ich dostarczenia do sieci dystrybucyjnych oraz do odbiorców końcowych podłączonych do systemu przesyłowego. Jedynym akcjonariuszem wnioskodawcy jest Skarb Państwa, a prezesem zarządu wnioskodawcy jest Z. W. (1) (dane o wnioskodawcy w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, informacje o wnioskodawcy w sieci Internet dostępne pod adresem: (...) – fakty, o których informacja jest powszechnie dostępna w rozumieniu art. 228 § 2 k.p.c.).

(...) spółka akcyjna z siedzibą w G. zajmuje się m.in. wykonawstwem obiektów dla sektora gazu ziemnego i ropy naftowej w Polsce. Prezesem zarządu uczestnika jest R. R. (dane o wnioskodawcy w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, informacje o wnioskodawcy w sieci Internet dostępne pod adresem: (...)– fakty, o których informacja jest powszechnie dostępna w rozumieniu art. 228 § 2 k.p.c.).

W dniu 27 kwietnia 2020 r. zarząd wnioskodawcy podjął uchwałę nr (...). Załącznikiem nr 1 do wskazanej uchwały był „Regulamin przygotowywania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień w zakresie realizacji części lądowej projektu C. przez (...)”. Regulamin ten określał zasady i tryb przygotowania i przeprowadzenia postępowań dotyczących wyboru wykonawców części lądowej międzysystemowego J., w przypadkach wyłączonych spod regulacji ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 1 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na podstawie jej art. 4 pkt 5 oraz spod Dyrektywy 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. (Dz. U. UE z 2014 r., L 94/243) na podstawie jej art. 24 (§ 1 ust. 1 Regulaminu). Wykonawcom przysługiwać miało odwołanie od następujących decyzji zamawiającego podejmowanych w postępowaniu: (a) wykluczenie wykonawcy z postępowania, (b) odrzucenie oferty wykonawcy, (c) wybór oferty najkorzystniejszej, a odwołania te miały być rozstrzygane przez sąd polubowny, zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie sądu polubownego, stanowiącym załącznik do regulaminu (§ 20 ust. 1 i 20 ust. 2 Regulaminu) (załącznik nr 1 – „Regulamin przygotowywania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień w zakresie realizacji części lądowej projektu C. przez (...)” do uchwały zarządu wnioskodawcy z dnia 27 kwietnia 2020 r. – k. 67-89).

Wyrokiem z dnia 15 listopada 2020 r. (sygn. akt SA 122/20

ad hoc) Sąd Polubowny w postępowaniu

ad hoc administrowanym przez (...)w R. w sprawie z powództwa uczestnika przeciwko obowiązanemu o stwierdzenie nieważności czynności oraz o nakazanie dokonania czynności, działając na podstawie zapisu na sąd polubowny zawartego w § 20 ust. 2 wskazanego wyżej Regulaminu po rozpoznaniu w zakresie dotyczącym „Zamówienia na Wykonanie robót budowlanych dla inwestycji w zakresie rozbudowy Z. (...) w H., rozbudowy (...) w L. i budowy Z. (...) w H.” (numer postępowania: (...)) stwierdził nieważność czynności wyboru przez (...) najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym nr (...) pn. „Wykonanie robót budowlanych dla inwestycji w zakresie rozbudowy (...) w H., rozbudowy (...) (...) w L. i budowy (...) (...) w H.” i nakazał zamawiającemu (tj. wnioskodawcy w niniejszej sprawie) wykluczenie wykonawcy - konsorcjum przedsiębiorców w składzie: (...) S.A. z siedzibą w C. (lider konsorcjum), (...) S.A. z siedzibą w R., PIP (...) S.A. z siedzibą w C. oraz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. z udziału w postępowaniu oraz nakazał zamawiającemu ponowne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W motywach wyroku Sąd Polubowny stwierdził m.in., że doświadczenie wskazane przez konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia 2020 r. nie spełniało wymagań wskazanych w SIWZ (akapit 12.1) (wyrok (...) z dnia 15 listopada 2020 r., sygn. akt SA 122/20

ad hoc, w postępowaniu

ad hoc administrowanym przez (...) w (...) – k. 134-148).

W okresie poprzedzającym wydanie wskazanego wyżej wyroku uczestnik kierował pisma:

- w dniu 17 czerwca 2020 r. do Z. W. (1), tj. prezesa zarządu wnioskodawcy (do wiadomości Pełnomocnika Rządu do spraw Strategicznej Infrastruktury Energetycznej), w którym zwrócił się do wnioskodawcy o przywrócenie warunku udziału w postępowaniu polegającego na konieczności posiadania wykwalifikowanej i doświadczonej kadry wymaganej do realizacji zamówienia już przy składaniu oferty, przywrócenie warunku udziału w postępowaniu polegającego na konieczności posiadania wykwalifikowanej i doświadczonej kadry wymaganej do realizacji zamówienia już przy składaniu oferty, w liczbie odpowiadającej ilości części, na które dany oferent składa ofertę, tzn. osobny zespół na każdą część zamówienia, zmianę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania doświadczenia przez wykonawcę na wymaganie własnego doświadczenia polegające na wykonaniu robót budowlanych dotyczących tłoczni gazu, magazynu gazu lub kopalni gazu, w zakres których wchodziły agregaty sprężające, wprowadzenie innych mechanizmów zabezpieczających zamawiającego a uniemożliwiających niewykwalifikowanym podmiotom, nieposiadającym odpowiednich zasobów, jednoczesną realizację trzech części zamówienia, wprowadzenie innych mechanizmów zabezpieczających zamawiającego, a uniemożliwiających niewykwalifikowanym podmiotom, nieposiadającym odpowiednich zasobów, jednoczesną realizację trzech części zamówienia;

- w dniu 7 lipca 2020 r. do Z. W. (1) (do wiadomości Pełnomocnika Rządu do spraw Strategicznej Infrastruktury Energetycznej), w którym zwrócił się do wnioskodawcy o odstąpienie przez zamawiającego od możliwości „pożyczania” referencji w niniejszym postępowaniu, co leży w interesie zamawiającego ale również w interesie Polski, o modyfikacją zapisu w ten sposób, aby wymagane referencje w zakresie realizacji tłoczni gazu dotyczyły obiektu o wartości co najmniej 100 min zł, o usunięcie zapisu umożliwiającego udział w postępowaniu w oparciu o referencje z energetyki w zakresie montażu rurociągów oraz turbiny parowej lub gazowej o mocy 8,5MWe na bloku energetycznym o wartości 20 mln PLN;

- w dniu 24 sierpnia 2020 r. do Z. W. (1) (do wiadomości Pełnomocnika Rządu do spraw Strategicznej Infrastruktury Energetycznej i rady nadzorczej wnioskodawcy), w którym uczestnika wskazał, że wobec bardzo niskich wymagań referencyjnych postawionych ostatecznie przez wnioskodawcę w przetargu wzięły udział również firmy, które nie posiadają odpowiedniego doświadczenia, jak również odpowiedniej kadry inżynieryjno-technicznej lub nie posiadają żadnych doświadczeń w Polsce i we współpracy z wnioskodawcą;

- w dniu 1 września 2020 r. do O. R. na adres e-mail (...).pl, w którym wskazał, że przeanalizował informacje zawarte w Załączniku nr 6 do Ogłoszenia (...), złożonym przez (...) w postępowaniu nr (...) i powziął wątpliwości co do jego treści, które z uwagi na tożsamość wymagań w postępowaniu (...) mogą być zasadne również w ramach tego postępowania;

- w dniu 2 września 2020 r. do posła J. W., w którym uczestnik zwrócił się z prośbą o zapoznanie się z pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. skierowanym do prezesa zarządu wnioskodawcy i wskazał, że wobec bardzo niskich wymagań referencyjnych postawionych przez wnioskodawcę w przetargu na budowę Z. (1), Z. (2) i Z. (3) w ramach C. najniższe oferty złożyła włoska firma (...) s.p.a., a w przetargu wzięły udział również firmy, które nie posiadają odpowiedniego doświadczenia, jak również odpowiedniej kadry inżynieryjno-technicznej lub nie posiadają żadnych doświadczeń w Polsce i we współpracy z wnioskodawcą, zaś powierzenie budowy strategicznej infrastruktury C. takim firmom na pewno nie zakończy się sukcesem, gdyż nie dotrzymany będzie zarówno termin jak i budżet realizacji;

- w dniu 29 września 2020 r. do Z. W. (1), w którym wskazał elementy, które w jego ocenie zadecydować miały o powodzeniu lub porażce projektu wraz ze wskazaniem ich wpływu na wydłużenie czasu trwania kontraktu

(pismo z dnia dniu 17 czerwca 2020 r. – k. 90-93, pismo z dnia 7 lipca 2020 r. – k. 94-96, pismo z dnia 24 sierpnia 2020 r. – k. 97-104, pismo z dnia 1 września 2020 r. – k. 105-109, pismo z dnia 2 września 2020 r. – k. 110-117, pismo z dnia 29 września 2020 r. – k. 125-128).

W dniu 4 listopada 2020 r. w nieokreślonym miejscu rozpowszechniono artykuł o tytule „(...)” autorstwa O. H.. W artykule tym zacytowano wypowiedzi osoby określonej jako prezes zarządu uczestnika o następującej treści:



„Złożyliśmy odwołanie i spodziewamy się szybkiego rozstrzygnięcia, być może w ciągu dwóch tygodni (…)”;



„W odwołaniu poruszamy m.in. kwestie referencji naszego konkurenta. Konsorcjum wykazało doświadczenie w realizacji projektu o wartość 9,87 mln zł, a szacowana wartość (...) to około 400 mln zł. Uważamy też, że zaoferowana przez niego cena jest poniżej kosztów realizacji inwestycji. Dwie kolejne oferty opiewają na kwoty wyższe o 70 i 100 mln zł (…)”;



„Również we współpracy z (...) (…)” w odniesieniu do zdania: „Przy tak napiętym harmonogramie inwestycji ważne jest ponadto, by realizowały ją firmy posiadające doświadczenie”;



„Generalnie obawiamy się też, że zatrudnianie firm zagranicznych przy inwestycjach związanych z C. w warunkach pandemii oznacza duże ryzyko. Gdyby zamknięto granice, projekt mógłby zostać opóźniony”

(artykuł „(...)” z dnia 4 listopada 2020 r. – k. 129-130).

W dniu 18 września 2020 r. poseł J. W. podjął interwencję skierowaną do Pełnomocnika Rządu do spraw Strategicznej Infrastruktury Energetycznej dotyczącą wykonania robót budowlanych dla inwestycji w zakresie rozbudowy Z. (...) w H., rozbudowy Z. (...) w L. i budowy Z. (...) w H. (interwencja poselska z dnia 18 września 2020 r. – k. 118-122).

W dniu 25 września 2020 r. poseł B. R. wniósł interpretację poselską skierowaną do Ministra Aktywów Państwowych dotyczącą wykonania robót budowlanych dla inwestycji w zakresie rozbudowy Z. (...) w H., rozbudowy Z. (...) w L. i budowy Z. (...) w H. (interpelacja poselska z dnia 25 września 2020 r. – k. 123-124).

W dniu 5 listopada 2020 r. poseł C. G. wniósł interpretację poselską skierowaną do Prezesa Rady Ministrów dotyczącą wykonania robót budowlanych dla inwestycji w zakresie rozbudowy Z. (...) w H., rozbudowy Z. (...) w L. i budowy Z. (...) w H. (interpelacja poselska z dnia 25 września 2020 r. – k. 123-124).

W dniu 17 listopada 2020 r. wnioskodawca wydał komunikat prasowy dotyczący wyroku Sądu Polubownego z dnia 15 listopada 2020 r., w którym wskazał, że Sąd stwierdził nieważność czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz iż przedmiotem złożonego przez uczestnika w tym postępowaniu sądowym pozwu były cztery zarzuty względem oferty złożonej przez konsorcjum (...) S.A., (...) S.A. (...) S.A. oraz (...) Sp. z o.o.: rażąco niska cena ofertowa, brak doświadczenia konsorcjum przy realizacji podobnych inwestycji, brak wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, niespełnienie przez konsorcjum wymagań formalnych Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w zakresie potwierdzenia doświadczenia. Wnioskodawca wskazał, że Sąd oddalił pierwsze trzy zarzuty stwierdzając, że są bezpodstawne, natomiast czwarty dotyczący wymagań formalnych SIWZ - zgodnie ze swoją interpretacją - uznał za uzasadniony i na tej podstawie wydał wyrok unieważniający wybór oferty konsorcjum (komunikat prasowy z dnia 17 listopada 2020 r. – k. 149).

W piśmie zatytułowanym „Odpowiedź na komunikat prasowy (...) SA. w sprawie wyroku (...)

ad hoc z dnia 15 listopada 2020 r. w sprawie postępowania dotyczącego rozbudowy (...) w L.” wskazano m.in., że Sąd Arbitrażowy nie tylko stwierdził nieważność dokonanego przez (...) SA. wyboru najkorzystniejszej oferty, ale również nakazał (...) S.A. wykluczenie konsorcjum oraz ponowne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, nie jest przy tym prawdą, jakoby Sąd Arbitrażowy w uzasadnieniu wyroku uznał którykolwiek z podniesionych przez (...) S.A. zarzutów za bezpodstawny. Pod treścią wskazanego pisma umieszczono: „R. R. (...)” (pismo zatytułowane „(...) na komunikat prasowy (...) SA. w sprawie wyroku Sądu Arbitrażowego

ad hoc z dnia 15 listopada 2020 r. w sprawie postępowania dotyczącego rozbudowy tłoczni gazu w L.” – k. 150-151).

Sąd zważył, co następuje.

Wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 730 § 1 k.p.c., w każdej sprawie cywilnej podlegającej rozpoznaniu przez sąd lub sąd polubowny można żądać udzielenia zabezpieczenia. Według art. 734 zd. 1 k.p.c., do udzielenia zabezpieczenia właściwy jest sąd, do którego właściwości należy rozpoznanie sprawy w pierwszej instancji.

Przepis art. 730

1 § 1, 2 i 3 k.p.c. wskazuje, że udzielenia zabezpieczenia może żądać każda strona lub uczestnik postępowania, jeżeli uprawdopodobni roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia, a interes prawny w udzieleniu zabezpieczenia istnieje wtedy, gdy brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie zapadłego w sprawie orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania w sprawie, zaś przy wyborze sposobu zabezpieczenia sąd uwzględni interesy stron lub uczestników postępowania w takiej mierze, aby uprawnionemu zapewnić należytą ochronę prawną, a obowiązanego nie obciążać ponad potrzebę.

Norma art. 738 k.p.c. stanowi natomiast, iż sąd rozpoznaje wniosek o udzielenie zabezpieczenia w jego granicach, biorąc za podstawę orzeczenia materiał zebrany w sprawie. Według art. 733 k.p.c., udzielając zabezpieczenia przed wszczęciem postępowania w sprawie, sąd wyznacza termin, w którym pismo wszczynające postępowanie powinno być wniesione pod rygorem upadku zabezpieczenia. Termin ten nie może przekraczać dwóch tygodni.

Według art. 755 § 1 k.p.c., jeżeli przedmiotem zabezpieczenia nie jest roszczenie pieniężne, sąd udziela zabezpieczenia w taki sposób, jaki stosownie do okoliczności uzna za odpowiedni, nie wyłączając sposobów przewidzianych dla zabezpieczenia roszczeń pieniężnych. W szczególności sąd może unormować prawa i obowiązki stron lub uczestników postępowania na czas trwania postępowania (art. 755 § 1 zd. 2 pkt 1 k.p.c.), a także ustanowić zakaz zbywania przedmiotów lub praw objętych postępowaniem (art. 755 § 1 zd. 2 pkt 2 k.p.c.).

Przepis art. 731 k.p.c. wskazuje, że zabezpieczenie nie może zmierzać do zaspokojenia roszczenia, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednakże według art. 755 § 2

1 k.p.c. przepisu tego nie stosuje się, jeżeli zabezpieczenie jest konieczne dla odwrócenia grożącej szkody lub innych niekorzystnych dla uprawnionego skutków. Z kolei według art. 756

2 § 1 pkt 1 k.p.c., uwzględniając wniosek o zabezpieczenie przez uregulowanie stosunków na czas trwania postępowania, sąd, na wniosek uprawnionego, może w postanowieniu o udzieleniu zabezpieczenia zagrozić obowiązanemu nakazaniem zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz uprawnionego na wypadek naruszenia obowiązków określonych w tym postanowieniu.

Wymóg uprawdopodobnienia roszczenia oznacza konieczność uprawdopodobnienia faktów, z których jest ono wywodzone. Nie jest przy tym dopuszczalne przyjęcie, iż roszczenie jest wiarygodne w jakimś procencie, ani zabezpieczenie go w takim stosunku (por. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 sierpnia 1997 r., sygn. akt I ACz 735/97, LEX nr 32272). Odnosi się ono zarówno do okoliczności faktycznych, na których opiera się roszczenie i które powinny być przedstawione, a ich istnienie jest prawdopodobne w świetle dowodów oferowanych przez uprawnionego, jak i do podstawy prawnej roszczenia, która powinna być również prawdopodobna w tym znaczeniu, że dochodzone roszczenie znajduje podstawę normatywną. Przyjmuje się przy tym, że roszczenie można uznać za uprawdopodobnione, jeżeli

prima facie istnieje szansa na jego istnienie (zob. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 20 września 2012 r., sygn. akt I ACz 850/12, LEX nr 1217686, A. Jakubecki (red.),

Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany. Tom II. Art. 730-1217, System Informacji Prawnej LEX, 2019).

Uprawdopodobnienie oznacza uzasadnienie zgłoszonych twierdzeń, w tym przypadku twierdzeń o istnieniu roszczenia, które ma być zabezpieczone, dające przekonanie o ich prawdopodobieństwie, a nawet pewność, będące wynikiem postępowania zmierzającego do poznania rzeczywistości, ale bez zachowania szczegółowych przepisów o postępowaniu dowodowym. Stąd też uprawdopodobnienie określa się niekiedy jako ułatwione postępowanie dowodowe, surogat, namiastkę dowodu niedającą pewności, lecz tylko wiarygodność (prawdopodobieństwo) twierdzenia o jakimś fakcie. (por. postanowienie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 23 kwietnia 2012 r., sygn. akt I ACz 530/12, LEX nr 1171327, A. Jakubecki (red.),

Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany. Tom II. Art. 730-1217, System Informacji Prawnej LEX, 2019)

Uprawdopodobnienie jest pojmowane, jako środek zastępczy dowodu w ścisłym znaczeniu, nie dający pewności, a wyłącznie prawdopodobieństwo twierdzenia o jakimś fakcie i stanowi odstępstwo od ogólnej reguły dowodzenia twierdzonych faktów na korzyść tej strony, której ustawa zezwala w określonym wypadku na uprawdopodobnienie faktu, na który się powołuje zamiast udowadniania go. Od swobodnej oceny sądu zależy uznanie, czy dokonane na podstawie uprawdopodobnienia ustalenia są na tyle wiarygodne, by na tej podstawie można było uznać za uprawdopodobnione fakty, na które strona się powołuje. Przeprowadza się je za pomocą środków nieskrępowanych wymaganiami stawianymi co do formy przez przepisy kodeksu postępowania cywilnego. Ze względu na specyfikę postępowania zabezpieczającego jako przyspieszonego, odformalizowanego postępowania, przyjmuje się, że uprawdopodobnienie nie wymaga niepodważalnych dowodów istnienia roszczenia, jednak nie oznacza to, że każde twierdzenie uprawnionego o istnieniu roszczenia stanowi jego uprawdopodobnienie (por. postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 4 lutego 2015 r., sygn. akt V ACz 66/15, LEX nr 1630514, postanowienie Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 18 września 2019 r., sygn. akt I C 481/17, LEX nr 3026049, E. Marszałkowska-Krześ (red.),

Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2020).

Uprawdopodobnienie roszczenia w postępowaniu zabezpieczającym, przy uwzględnieniu treści art. 243 k.p.c., oznacza, że uprawniony przedstawi i należycie uzasadni twierdzenia, które stanowią podstawę dochodzonego roszczenia. Uprawdopodobnienie dotyczy przy tym dwóch aspektów, bowiem odnosi się ono zarówno do okoliczności faktycznych, na których opiera się roszczenie i które powinny być przedstawione, a ich istnienie prawdopodobne w świetle dowodów oferowanych przez uprawnionego, jak i do podstawy prawnej roszczenia, które powinno być również prawdopodobne. Należy przyjąć, że roszczenie jest uprawdopodobnione, jeżeli istnieje szansa na jego istnienie. Niewątpliwie ów wniosek może się w ostatecznym rezultacie okazać fałszywy w świetle głębszej analizy stanu faktycznego i prawnego. To jednak nie ma wpływu na ocenę zasadności udzielenia zabezpieczenia, gdyż istotą postępowania zabezpieczającego jest to, że sąd dokonuje jedynie pobieżnej analizy dostarczonego przez wnioskodawcę materiału dowodowego niekoniecznie odpowiadającego wymogom stawianym dowodom przeprowadzanym w toku procesu (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 lutego 2014 r., sygn. akt I ACz 282/14, LEX nr 1467035, postanowienie Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 27 stycznia 2014 r., sygn. akt V ACz 1061/13, LEX nr 1428110, postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 7 sierpnia 1997 r., sygn. akt I ACz 735/97, LEX nr 32272).

Obie przesłanki zasadności żądania udzielenia zabezpieczenia statuowane w przepisie art. 730

1 § 1 k.p.c. muszą być spełnione kumulatywnie. Celowym i dopuszczalnym jest badanie przesłanki w postaci uprawdopodobnienia interesu prawnego w zabezpieczeniu dopiero po uprzednim ustaleniu, że została spełniona pierwsza z przesłanek udzielenia zabezpieczenia, wymienionych w przepisie art. 730

1 § 1 k.p.c., tj. uprawdopodobnienie roszczenia. Brak dochowania pierwszej z przesłanek definitywnie wyłącza możliwość uwzględnienia wniosku o udzielenie zabezpieczenia (por. postanowienie Sąd Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 2 lutego 2012 r., sygn. akt I ACz 181/12, LEX nr 1109531, A. Marciniak (red.),

Kodeks postępowania cywilnego. Tom IV. Komentarz. Art. 730–1095

1, Warszawa 2020).

Sposób uprawdopodobnienia roszczenia w każdym przypadku będzie jednak zależał od stanu faktycznego konkretnej sprawy. W każdym razie muszą istnieć podstawy do przypuszczenia, że roszczenie istnieje w rzeczywistości. Do udzielenia zabezpieczenia nie jest więc wystarczające samo stwierdzenie wierzyciela, że roszczenie istnieje, lecz musi być poparte odpowiednimi twierdzeniami, ale nie jest również wymagane jego udowodnienie. Sąd rozpoznając wniosek o udzielenie zabezpieczenia powinien dokonać oceny przesłanek uprawdopodabniających roszczenie na podstawie materiału, znajdującego się w aktach sprawy. Oceny prawdopodobieństwa istnienia roszczenia sąd dokonuje przed wydaniem postanowienia w przedmiocie zabezpieczenia, na podstawie posiadanego materiału procesowego. Jeżeli zabezpieczenie ma nastąpić przed wszczęciem postępowania w sprawie albo w jego początkowym stadium (przed wymianą pism przygotowawczych i pierwszą rozprawą), podstawą ustalenia prawdopodobieństwa istnienia roszczenia będą na ogół twierdzenia wnioskodawcy przytoczone na uzasadnienie wniosku, o ile nie budzą wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy (por. postanowienie Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 24 lutego 2014 r., sygn. akt I ACz 283/14, LEX nr 1469495 oraz A. Jakubecki (red.),

Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany. Tom II. Art. 730-1217, System Informacji Prawnej LEX, 2019).

Wnioskodawca wnosił o zabezpieczenie roszczenia niepieniężnego o zaniechanie działań uczestnika stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji polegających na rozpowszechnianiu nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji dotyczących uprawnionego (1), próbach ingerowania w przetargi lub postępowania zakupowe obejmujące inwestycje polegające na rozbudowie (...) w H., rozbudowie (...) w L. i budowie (...) w H. (2) i prowokowaniu niezasadnych, opartych na nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacjach czynności nadzorczych i kontrolnych wobec wnioskodawcy (3).

Zgodnie z art. 1 u.z.n.k., ustawa ta reguluje zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej – w interesie publicznym, przedsiębiorstw oraz klientów, nie może jednak być traktowana jako instrument służący wyeliminowaniu konkurencji w ogóle, w celu zachowania przez przedsiębiorcę dominującej pozycji rynkowej (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 30 września 1998 r., sygn. akt I ACa 281/98, LEX nr 35787). W uzasadnieniu wyroku z dnia 11 lipca 2002 r. (sygn. akt I CKN 1319/00, OSNC 2003/5/73) Sąd Najwyższy stwierdził m.in., że założeniem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest ochrona atrakcyjnej siły przedsiębiorcy oraz jej oddziaływanie na krąg odbiorców. Chodzi o rozgraniczenie między działaniem uczciwym i zgodnym z prawem, a wykraczającym poza ustanowione reguły, nie zaś o ochronę konkretnego osiągnięcia. Ustawa ma zatem na celu zapewnienie prawidłowości zachowania się i działania podmiotów gospodarczych w warunkach wolnej konkurencji i dostępu do rynku na równych prawach. Realizacja konstytucyjnej zasady wolności gospodarczej uzasadnia poszukiwanie równowagi między wolnością rynku i swobodą obrotu a celami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, określonymi w art. 1 u.z.n.k.

Stosownie do art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie lub zaniechanie, podjęte w związku z działalnością gospodarczą, będące szkodliwym, ponieważ zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy (względnie przedsiębiorców) lub klienta (względnie klientów), jeżeli jednocześnie jest bezprawne, jako sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami.

Sąd podziela powszechnie przyjęty pogląd, iż przepis art. 3 w ust. 1 u.z.n.k. w sposób ogólny określa czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy w ust. 2 tego artykułu wymienia przykładowo niektóre czyny, typizowane dodatkowo w art. 5-17 u.z.n.k., które należy wykładać tak, że ogólne określenie i przepisy uszczegóławiające czyn nieuczciwej konkurencji pozostają w następujących relacjach: wymienione w ustawie czyny nie tworzą zamkniętego katalogu, za nieuczciwie konkurencyjne można uznać także działanie niewymienione w art. 5-17 u.z.n.k., jeżeli tylko spełnia ono przesłanki zdefiniowane w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., wymagania określone w definicji art. 3 ust. 1 u.z.n.k. odnoszą się do czynów wymienionych w art. 5-17 u.z.n.k., a klauzula generalna pełni funkcję korygującą w stosunku do przepisów szczególnych. Gdy dany stan faktyczny, formalnie, spełnia przesłanki z art. 5-17 u.z.n.k., w rzeczywistości jednak działanie nie wykazuje któregoś ze znamion art. 3 ust. 1 u.z.n.k. (np. bezprawności, sprzeczności z dobrymi obyczajami), uznanie go za czyn nieuczciwej konkurencji nie jest możliwe.

Naruszenie prawa odnosi się do bezwzględnie obowiązujących przepisów, w szczególności u.z.n.k., przepisów o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, o ochronie dóbr osobistych, prawa własności przemysłowej, praw autorskich, ochrony konsumentów czy też kodeksu karnego.

Pojęcie dobrych obyczajów odczytuje się najczęściej w ujęciu ekonomiczno-funkcjonalnym, przywiązującym wagę nie do przestrzegania dobrych obyczajów w ogóle lecz do zachowania przedsiębiorców w działalności gospodarczej, odchodząc od dokonywania oceny z punktu widzenia ogólnych zasad etyczno-moralnych, gdzie istotne kryterium stanowiło poczucie godności ogółu ludzi myślących sprawiedliwie i słusznie. Obecnie, dobre obyczaje to normy moralne i zwyczajowe stosowane w działalności gospodarczej. (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 r., sygn. akt III CKN 213/01, OSNC 2003/12/169) Sprzeczność z dobrymi obyczajami, jako klauzula generalna, podlega ocenie sądu z punktu widzenia treści, motywów i celu działania konkurencyjnego. Obiektywnie niezgodne z dobrymi obyczajami są działania (lub zaniechania) sprzeczne ze zwyczajami uznanymi przez daną społeczność, obowiązującymi w określonym środowisku.

Jak stwierdza Sąd Najwyższy, dobre obyczaje kupieckie wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić w sposób wyczerpujący, ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tym praktykami życia gospodarczego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 stycznia 2007 r., sygn. akt V CSK 311/06). Pojęcie dobrych obyczajów konkretyzuje się w określonym stanie faktycznym. Zastosowanie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. wymaga wskazania, jaki konkretnie dobry obyczaj doznał naruszenia wskutek działań przedsiębiorcy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt V CSK 337/08, LEX nr 488738).

W orzecznictwie przyjmuje się szeroką interpretację przesłanki naruszenia lub zagrożenia interesu w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Zdaniem Sądu Najwyższego, interes przedsiębiorcy uzasadniający domaganie się ochrony na gruncie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. nie ma jednolitego charakteru. Jest on stopniowalny w zależności od podstawy i drogi ochrony, którą obierze uprawniony do ochrony przedsiębiorca. Jeżeli dochodzi on roszczeń wyrównawczych musi zawsze wykazać konkretne zmiany w sytuacji majątkowej spowodowane czynem lub czynami nieuczciwej konkurencji. Jeżeli natomiast dochodzi jedynie zaniechania niedozwolonych zachowań, w konkretnym stanie faktycznym sam sposób naruszenia dobrych obyczajów może wystarczyć do uznania, że zachowania te co najmniej zagrażają interesom przedsiębiorcy domagającego się ochrony (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt V CSK 102/09, LEX nr 558623).

Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać zaniechania niedozwolonych działań.

Podstawy prawnej roszczenia o zaniechanie czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji dotyczących uprawnionego poszukiwać należało w art. 18 ust. 1 w zw. z art. 14 u.z.n.k.

Przepis art. 14 ust. 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.

Zgodnie z art. 14 ust. 2 u.z.n.k., wiadomościami, o których mowa w art. 14 ust. 1 u.z.n.k., są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o:



osobach kierujących przedsiębiorstwem;



wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach;



stosowanych cenach;



sytuacji gospodarczej lub prawnej.

Informacje „nieprawdziwe” to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami „wprowadzającymi w błąd” mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i prowadzić go do mylnych wniosków (np. co do rzeczywistych cech produktu własnego albo konkurenta), co uzasadni zakwalifikowanie całej wiadomości jako „wprowadzającej w błąd” w rozumieniu art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Zakaz wprowadzania w błąd to zakaz dezinformacji, a nie zakaz informacji nieprawdziwej, co wiąże się z przypisaniem istotnego znaczenia konkretnemu sposobowi rozumienia wypowiedzi przez odbiorcę, w wyniku czego wytwarza on sobie określony obraz towaru lub usługi, niezgodny z rzeczywistością. Informacji wprowadzającej w błąd nie należy natomiast utożsamiać z informacją nieobiektywną albo sugestywną bądź też wyolbrzymioną (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2014 r., sygn. akt IV CSK 56/14, LEX nr 1540486).

Zakres stosowania art. 14 u.z.n.k. ogranicza w znacznej mierze wymóg działania sprawcy w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wymóg ten wprowadza do przepisu warunek znacznie dalej idący niż przewidziane art. 3 ust. 1 u.z.n.k. zagrożenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Delikt z art. 14 u.z.n.k. jest spełniony tylko wtedy, gdy sprawca działa świadomie, a zatem z winy umyślnej.

Przez rozpowszechnianie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób – a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 9 stycznia 2019 r., sygn. akt I AGa 407/18, LEX nr 2736932).

W doktrynie wskazuje się także, że jest względnie oczywiste, iż rozpowszechnieniem nie będzie przekazanie określonych informacji do własnych pracowników przedsiębiorcy (M. Mioduszewski, J. Sroczyński [w:]

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, red. M. Sieradzka, M. Zdyb, Warszawa 2016, art. 14., uwaga 16., LEX).

Z powyższego wynika, że nie można uznać za rozpowszechnianie w rozumieniu art. 14 u.z.n.k. sytuacji, w której podmiot „A” kieruje do podmiotu „B” informacje dotyczące wyłącznie podmiotu „B”, nie zaistnieje w niej bowiem możliwość naruszenia opinii o podmiocie „B” w oczach innych uczestników rynku, zapobiegnięcie czemu stanowi jedno z

ratio legis art. 14 u.z.n.k.

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, że tylko niewielką liczbę spośród wszystkich komunikatów nadanych przez uczestnika można uznać za rozpowszechnione w rozumieniu art. 14 u.z.n.k., a więc skierowane do podmiotu innego niż ten, który stanowił przedmiot tych komunikatów.

Nie stanowi rozpowszechniania informacji w świetle art. 14 u.z.n.k. kierowanie pism do organu wnioskodawcy, tj. do jego zarządu oraz rady nadzorczej i do jego pracownika, podmioty te nie są bowiem innymi osobami, do których pisma te winny być skierowane, aby można było mówić o ich rozpowszechnianiu na gruncie cytowanego przepisu u.z.n.k. Komunikat nadany w piśmie do zarządu (ściślej: prezesa zarządu), rady nadzorczej lub pracownika spółki jest komunikatem skierowanym do spółki, nie jest więc komunikatem rozpowszechnionym, a stanowi jedynie korespondencję kierowaną do spółki.

Nie można zatem przyjąć, aby uczestnik rozpowszechniał jakiekolwiek informacje, wysyłając do uprawnionego pismo z dnia 17 czerwca 2020 r., pismo z dnia 7 lipca 2020 r., pismo z dnia 24 sierpnia 2020 r., pismo z dnia 1 września 2020 r. oraz pismo z dnia 29 września 2020 r.

Słusznie wskazywał wnioskodawca, że pismo z dnia 17 czerwca 2020 r., pismo z dnia 7 lipca 2020 r. oraz pismo z dnia 24 sierpnia 2020 r. zostało skierowane do wiadomości Pełnomocnika Rządu do spraw Strategicznej Infrastruktury Energetycznej.

W tym miejscu zauważyć jednakże należy, że wielokrotnie zmienianą decyzją z dnia 23 czerwca 2006 r. o numerze (...)

(...)

(...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki wyznaczył uczestnika operatorem systemu przesyłowego gazowego do dnia 31 grudnia 2030 r.

Zgodnie natomiast z § 2 ust. 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2015 r. w sprawie Pełnomocnika Rządu do spraw Strategicznej Infrastruktury Energetycznej (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 562), pełnomocnik wykonuje uprawnienia z akcji należących do Skarbu Państwa w stosunku do podmiotów, o których mowa w art. 12a ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 716 z późn. zm.). Przepis ten stanowi, że Pełnomocnik Rządu do spraw Strategicznej Infrastruktury Energetycznej wykonuje uprawnienia z akcji należących do Skarbu Państwa w stosunku do operatora systemu przesyłowego elektroenergetycznego i operatora systemu przesyłowego gazowego oraz (...) S.A.

Przypomnieć także należy, że zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 735 z późn. zm.), wykonywanie praw z akcji należących do Skarbu Państwa lub państwowej osoby prawnej odbywa się na zasadach prawidłowej gospodarki, w celu osiągnięcia trwałego wzrostu wartości tych akcji, z uwzględnieniem polityki gospodarczej państwa. Z kolei art. 11 ust. 1 tej ustawy stwierdza, że akcje lub prawa z akcji w imieniu Skarbu Państwa zbywa podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących do Skarbu Państwa, z uwzględnieniem konieczności ochrony interesu Skarbu Państwa.

Z powyższego wynika, że Pełnomocnika Rządu do spraw Strategicznej Infrastruktury Energetycznej wykonuje w stosunku do wnioskodawcy uprawnienia z akcji na zasadach prawidłowej gospodarki, w celu osiągnięcia trwałego wzrostu wartości tych akcji, z uwzględnieniem polityki gospodarczej państwa. Zauważyć należy, że uczestnikami spółek handlowych są wspólnicy, nie wydaje się zaś celowe przeciwstawianie pojęcia wspólników akcjonariuszom, wobec czego uznać należy, iż akcjonariusze także są wspólnikami spółki (por. A. Kidyba [w:]

Komentarz aktualizowany do art. 1-300 Kodeksu spółek handlowych, LEX/el. 2021, art. 3., uwaga 2.) Pełnomocnik nie jest zatem podmiotem pozostającym poza strukturą wnioskodawcy, ale podmiotem, który

de facto podejmuje istotne decyzje w imieniu jedynego akcjonariusza, a więc wspólnika wnioskodawcy. Oznacza to, że kierowanie pism do Pełnomocnika Rządu do spraw Strategicznej Infrastruktury Energetycznej również nie mieści się w zakresie rozpowszechniania informacji w rozumieniu art. 14 u.z.n.k., gdyż komunikat nadany w piśmie do tego Pełnomocnika jest po prostu komunikatem skierowanym do jedynego akcjonariusza spółki (właściciela spółki), nie jest więc komunikatem rozpowszechnionym, ogólnie udostępnionym, a stanowi jedynie korespondencję kierowaną w istocie do spółki.

W dalszej kolejności rozważyć należało kwestie pisma skierowanego w dniu 2 września 2020 r. do posła J. W., a także artykułu z dniu 4 listopada 2020 r. o tytule „(...)”.

Nie ulega wątpliwości, że J. W. jest inną (niż wnioskodawca) osobą, do której można kierować należy wiadomości w rozumieniu art. 14 u.z.n.k.

Należało zatem ocenić, czy wnioskodawca uprawdopodobnił, iż wiadomości te są nieprawdziwe lub że można im przypisać własność wprowadzania w błąd.

Wnioskodawca zaoferował w niniejszej sprawie następujące dowody: regulamin przygotowywania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień w zakresie realizacji części lądowej J. przez Operatora (...) S.A, pisma uczestnika, interwencję poselską i interpelacje poselskie, artykuł prasowy, wyrok Sądu Arbitrażowego, komunikat prasowy wnioskodawcy, oświadczenie uczestnika i w końcu pisma wymieniane pomiędzy pełnomocnikami wnioskodawcy i uczestnika.

Jak już wyżej wskazano, informacje nieprawdziwe to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. W klasycznej i neoklasycznej epistemologii twierdzi się, że prawda jest cechą sądu polegającą na zgodności pomiędzy treścią tego sądu a faktem, do którego treść ta się odnosi; zgodność polega na odpowiadaniu rzeczywiście istniejącemu stanowi rzeczy (por. S. Judycki,

Prawda i kryterium prawdy: korespondencja, koherencja, praktyka, [w:] „Kwartalnik Filozoficzny” 28(1999), s. 23-45). Informacja jest zatem nieprawdziwa, jeśli pomiędzy treścią informacji (sądu o rzeczywistości) a faktem, do którego odnosi treść informacji się odnosi, nie zachodzi relacja zgodności.

Na podstawie przedstawionych przez wnioskodawcę nie można stwierdzić, czy pomiędzy informacjami, które zostały zawarte w piśmie skierowanym do posła J. W. a faktami zachodzi lub nie zachodzi relacja zgodności, zatem nie jest możliwa ocena, czy są one prawdziwe lub nieprawdziwe.

Pismo to zawiera informacje dotyczące wymagań referencyjnych postawionych przez wnioskodawcę, doświadczenia uczestników postępowań o udzielenie zamówień i ewentualnych konsekwencji wyboru ofert zaproponowanych przez takich uczestników.

Nie można na podstawie materiału dowodowego zaprezentowanego przez wnioskodawcę stwierdzić, czy informacje te są prawdziwe lub nawet wprowadzające w błąd (dezinformujące). Wnioskodawca wielokrotnie powołuje się we wniosku na przeprowadzony audyt uczestników postępowania i ofert, jednakże nie przedstawił on Sądowi tego audytu. Wnioskodawca stwierdza także, że w trakcie procedur wyboru wykonawców tłoczni gazu działał w zgodzie z regulaminem oraz obowiązującymi przepisami, mimo tego wnioskodawca nie przedstawił żadnych dokumentów odzwierciedlających przebieg tej procedury. Wnioskodawca w istocie ograniczył się we wniosku do polemiki z sądami uczestnika, nie przedstawiając żadnych dowodów, w których jego twierdzenia o faktach mogłyby znaleźć poparcie.

Postępowanie z wniosku o zabezpieczenie roszczeń jest postępowaniem

ex parte. Oznacza to, że uczestnik na etapie rozpoznawania wniosku pozbawiony jest możliwości obrony swoich praw, dlatego tez wnioskodawca, dążąc w istocie do ograniczenia wolności działalności gospodarczej uczestnika, powinien dochować najwyższej staranności tak, aby każda istotniejsza wątpliwość Sądu dotycząca jego roszczeń została wyeliminowana, co w konsekwencji poskutkuje uprawdopodobnieniem roszczenia.

Odnotować trzeba, iż z interpelacji poselskich z dnia 25 września 2020 r. oraz z dnia 5 listopada 2020 r. nie wynika, aby zostały one wniesione w związku z jakimikolwiek informacjami rozpowszechnionymi przez uczestnika.

Jedynie na marginesie zauważyć należy, że Sąd nie był w niniejszym postępowaniu związany wyrokiem z dnia 15 listopada 2020 r. (sygn. akt SA 122/20

ad hoc) Sądu Polubownego wydanym w postępowaniu ad hoc administrowanym przez (...), gdyż wyrok, również uznany i taki, co do którego stwierdzono wykonalność, nie uzyskuje powagi rzeczy osądzonej (por. W. Popiołek,

O powadze rzeczy osądzonej w postępowaniu arbitrażowym [w:]

Międzynarodowy i krajowy arbitraż handlowy u progu XXI wieku. Księga pamiątkowa dedykowana doktorowi habilitowanemu Tadeuszowu Szurskiemu, red. P. Nowaczyk, S. Pieckowski, J. Poczobut, A. Szumański, A. Tynel, Warszawa 2008, s. 169 i n.; W. Popiołek,

Odmowa uznania (wykonania) zagranicznego orzeczenia arbitrażowego na podstawie art. V Konwencji Nowojorskiej [w:]

Aurea praxis aurea theoria. Księga pamiątkowa ku czci Profesora Tadeusza Erecińskiego, t. 2, red. J. Gudowski, K. Weitz, Warszawa 2011, s. 1800 i n.)

Co do artykułu o tytule „(...)” autorstwa O. H. z dnia 4 listopada 2020 r. rozpowszechnionego w nieokreślonym miejscu, wskazać należy, że zdania: (1) „złożyliśmy odwołanie i spodziewamy się szybkiego rozstrzygnięcia, być może w ciągu dwóch tygodni (…)”, i (2) „w odwołaniu poruszamy m.in. kwestie referencji naszego konkurenta. Konsorcjum wykazało doświadczenie w realizacji projektu o wartość 9,87 mln zł, a szacowana wartość (...) to około 400 mln zł. Uważamy też, że zaoferowana przez niego cena jest poniżej kosztów realizacji inwestycji. Dwie kolejne oferty opiewają na kwoty wyższe o 70 i 100 mln zł (…)” mają w istocie charakter sprawozdawczy, a wnioskodawca nie zanegował ich prawdziwości. Zdanie „również we współpracy z (...) (…)” w odniesieniu do zdania: „przy tak napiętym harmonogramie inwestycji ważne jest ponadto, by realizowały ją firmy posiadające doświadczenie” ma charakter ocenny i nie poddaje się testowi prawdziwości, jednakże wyrażona w nim ocena nie ma charakteru wprowadzającego w błąd, a charakter deontologiczny wskazujący zasady realizacji inwestycji o napiętym harmonogramie. Zdanie „generalnie obawiamy się też, że zatrudnianie firm zagranicznych przy inwestycjach związanych z C. w warunkach pandemii oznacza duże ryzyko. Gdyby zamknięto granice, projekt mógłby zostać opóźniony” ma charakter oceny i nie poddaje się testowi prawdziwości, jednakże wyrażona w nim ocena nie ma charakteru wprowadzającego w błąd, gdyż dotyczy ogólnych przewidywań dotyczących współpracy z podmiotami zagranicznymi w okresie pandemii.

Nie można więc stwierdzić, aby wskazane wyże informacje były informacjami nieprawdziwymi albo wprowadzającymi w błąd w rozumieniu art. 14 u.z.n.k.

Nadmienić także należy, że z treści artykułu nie wynika, czy wypowiedzi prezesa zarządu uczestnika zostały poddane autoryzacji w trybie art. 14a ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1914), nieznane jest także miejsce rozpowszechnienia tego artykułu, co pozostawia wątpliwość, czy informacje zawarte w artykule zostały rozpowszechnione przez samego uczestnika.

Zauważyć należy, że obowiązek zachowania poufności, wbrew twierdzeniom wnioskodawcy, zgodnie z § 8 Regulaminu (...) w R. dotyczy arbitrów, Sądu Arbitrażowego, jego pracowników i członków organów, a nie stron postępowania.

Ocenie w świetle art. 14 u.z.n.k. podlegać winno także pismo zatytułowane „Odpowiedź na komunikat prasowy (...) SA. w sprawie wyroku Sądu Arbitrażowego

ad hoc z dnia 15 listopada 2020 r. w sprawie postępowania dotyczącego rozbudowy (...) w L.”.

Wskazać należy, że z treści tego pisma nie wynika, czy zostało ono rozpowszechnione przez uczestnika czy jedynie skierowano je bezpośrednio do wnioskodawcy. Ponadto, stanowi ono dyskusję z komunikatem prasowym wnioskodawcy z dnia 17 listopada 2020 r., której przeważająca część polega na zreferowaniu wyroku Sądu Arbitrażowego. Co prawda, fragment „(...) S.A. nie zamierza wykonać tych nakazów, a sposobem na uniknięcie ich wykonania ma być nowe postępowanie na (...) w L., nakierowane najprawdopodobniej na ponowny wybór oferty (...) z jednoczesnym prawdopodobnym niedopuszczeniem do nowego postępowania spółki (...) S.A., która odwołała się do Sądu Arbitrażowego” ma charakter ocenny, to nie ma on już potencjału wprowadzania w błąd, pamiętać bowiem należy, że oceny informacji dezinformującej należy dokonywać z punktu widzenia osób, do których jest ona skierowana (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 lutego 2014 r., sygn. akt I ACa 782/13, LEX nr 1461024), a którymi w rozpoznawanej sprawie pozostają profesjonalne podmioty związane z branżą energetyczną i odpowiedź uczestnika (jeśli została rozpowszechniona, co nie zostało uprawdopodobnione) mogą one porównać z komunikatem prasowym wnioskodawcy i dokonać samodzielnej oceny.

Podstawy roszczenia o zaniechanie czynów nieuczciwej konkurencji polegających na próbach ingerowania w przetargi lub postępowania zakupowe obejmujące inwestycje polegające na rozbudowie (...) w H., rozbudowie (...) w L. i budowie (...) w H. i prowokowaniu niezasadnych, opartych na nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacjach czynności nadzorczych i kontrolnych wobec wnioskodawcy poszukiwać należało w art. 18 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.

Wątpliwości Sądu wzbudził sam sposób sformułowania roszczeń przez wnioskodawcę poprzez posłużenie się ich oceną, a nie neutralnym opisem.

Z materiału dowodowego nie wynika bowiem, aby uczestnik usiłował ingerować (wnioskodawca nie definiuje pojęcia „ingerowania”) w przetargi lub postępowania zakupowe lub też prowokował czynności nadzorcę i kontrolne wobec wnioskodawcy. Jak już wyżej wskazano, uczestnik przede wszystkim nadawał różnego rodzaju pisma do samego wnioskodawcy. Wysłanie jednego pisma do posła czy sformułowanie odpowiedzi na komunikat prasowy, o której nie jest wiadomo, czy została rozpowszechniona, nie nosi cech ingerencji w przetarg czy też postępowanie zakupowe. Rację ma wnioskodawca, że wnioskodawca wpłynął na postępowanie o udzielenie zamówienia, myli się jednak co do sposobu, w jaki to uczynił, a to nie poprzez popełnienie nienazwanego delikt nieuczciwej konkurencji, zaś poprzez skierowanie do Sądu Arbitrażowego pozwu przeciwko wnioskodawcy, co ostatecznie doprowadziło do unieważnienia postępowania przetargowego.

Nie sposób także dopatrzyć się w działaniu uczestnika prowokowania niezasadnych, opartych na nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacjach czynności nadzorczych i kontrolnych, skoro uczestnik jedynie komunikował się ze spółką oraz z jednym posłem, który, występując z interwencją poselską w trybie art. 20 ustawy z dnia 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1799), nie pełni funkcji nadzorczej czy też kontrolnej, a interwencja jest po prostu działaniem posła albo senatora, który ma zamiar uzyskania informacji o przebiegu sprawy rozpatrywanej przez dany podmiot, bądź też doprowadzenie do jej ostatecznego rozstrzygnięcia (P.J. Uziębło [w:] K. Grajewski, J. Stelina, P.J. Uziębło,

Komentarz do ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora, Warszawa 2014, art. 20., LEX).

Tak opisane działania nie są ani bezprawne, ani niezgodne z dobrymi obyczajami, a także nie mogą zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a zatem nie stanowią one czynu nieuczciwej konkurencji.

Mając powyższe na względzie, uznać należało, że wnioskodawca nie uprawdopodobnił roszczenia o zabezpieczenie roszczenia niepieniężnego o zaniechanie działań uczestnika stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji polegających na rozpowszechnianiu nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji dotyczących uprawnionego, próbach ingerowania w przetargi lub postępowania zakupowe obejmujące inwestycje polegające na rozbudowie (...) w H., rozbudowie (...) w L. i budowie (...) w H. i prowokowaniu niezasadnych, opartych na nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacjach czynności nadzorczych i kontrolnych wobec wnioskodawcy.

Wobec konieczności spełnienia obu przesłanek, tj. uprawdopodobnienia roszczenia oraz uprawdopodobnienia interesu prawnego w udzieleniu zabezpieczenia kumulatywnie, w braku uprawdopodobnienia tego roszczenia przez wnioskodawcę zbędne było badanie przez Sąd, czy uprawdopodobnił on interes prawny.

Z tych też powodów Sąd orzekł jak w sentencji postanowienia.

Sędzia Jarosław Antoniuk