Wadium powyżej limitu i kierownik bez pełnych uprawnień. NSA utrzymał korektę dla gminy

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (dalej zwany: "WSA" lub "Sąd I instancji") wyrokiem z dnia 9 grudnia 2025 r., sygn. akt I SA/Bk 446/25 , działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2026 r. poz. 143; dalej zwanej: "p.p.s.a."), oddalił skargę Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa Podlaskiego z dnia 9 września 2025 r. nr 42/2025 w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu.

Skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie wniosła Gmina [...], zaskarżając przedmiotowy wyrok w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości oraz

zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych, zgodnie z właściwymi przepisami na podstawie art. 200 p.p.s.a.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucono naruszenie:

1. Naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

2. art. 281 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2024 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, z późn. zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, ze powyższe naruszenie skutkowało złamaniem zasady równości i uczciwej konkurencji oraz miało wpływ na wynik tego postępowania, skoro organ sam przyznał, że "w niniejszym postępowaniu (w ramach części I zamówienia), złożono 4 oferty", - zatem trudno uznać, ze doszło do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji, co w efekcie nie może stanowić naruszenia oraz, skutkować nałożeniem korekty, a prawidłowa wykidania przepisów (odnosząca się do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji) w kontekście opisanego stanu faktycznego prowadzi do odmiennego wniosku. Ponadto, organ wskazując na naruszenie przepisów ustawy powołał się na nieobowiązującą podstawę prawną, gdyż w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia obowiązywała ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, nie zaś ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - ta ostania poważna nowelizacja została uchylona;

3. art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w, zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Z 2024 r., poz. 1320 z późn. zm.) (dalej zwaną: "ustawa Pzp") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, ze Skarżący naruszył ww. przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, skoro aby odrzucić ofertę wykonawcy zgodnie z przyjętą wykładnią przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Prawo zamówień publicznych Skarżący aby odrzucić ofertę musi mieć pewność, ze złożona oferta nie spełnia jego wymagań postawionych w SWZ, co nie miało miejsca w opisanym stanie faktycznym. Ponadto, organ wskazując na naruszenie przepisów ustawy powołał się na nieobowiązującą podstawę prawną, gdyż w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia obowiązywała ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, nie zaś ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - ta ostania poważna nowelizacja została uchylona;

4. naruszenie prawa procesowego mającego wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez

a) brak wszechstronnego zebrania i rozważenia materiału dowodowego na okoliczność istnienia przesłanek do wydania decyzji administracyjnej, skutkującej nałożeniem na Skarżącego korekty finansowej, w spos6b jednostronny uwzgledniający jedynie stanowisko organu, bez przeprowadzenia dogłębnie analizy złożonych dowodów oraz zebrania materiału dowodowego, który bezsprzecznie wskazywałby na naruszenie. Organ nie uwzględnił okoliczności dotyczących niniejszego stanu faktycznego, t.j.:

- wskazujących, że nie doszło do naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pomimo błędnego określenia wysokości wadium, z uwagi na liczbę złożonych ofert w postępowaniu (naruszenie dotyczące określenia wysokości wadium);

- okoliczności wskazujących, że aby odrzucić oferty wykonawcy w postępowaniu musi mieć pewność - okoliczności tej nie może domniemywać - że oferta podlega odrzuceniu, co bezsprzecznie wynika z wykładni przepisu art. 226 ustawy Pzp, a także nieuwzględnieniu szeregu innych dowodów i okoliczności, wskazujących, że do naruszenia nie doszło;

b) brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego przejawiające się tym, ze organ nie uwzględnił szeregu okoliczności t.j.:

- wskazując na naruszenie art. art. 281 ust. 4 w zw. Z art. 16 ustawy Pzp organ nie uwzględnił m. in. okoliczności, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców, zatem nie mogło dojść do naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji (art. 16 ustawy Pzp);

- wskazując na naruszenie art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 16 ustawy Pzp organ nie uwzględnił opinii Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 28 stycznia 2025 r., a wręcz kwestionuje, skoro ten organ (Podlaska Okręgowa Izby Inżynierów Budownictwa) uprawniony jest do dokonywania interpretacji w zakresie nadawanych uprawnień budowlanych, a także nieuwzględnieniu przyjętej wykładni przepisu art. 226 ustawy Pzp oraz bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (organu orzekającego w sprawach zamówień publicznych);

4. naruszenie przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 11 k.p.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób nieodpowiadający wymogom przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego - niewyjaśnienie w sposób dokładny podstawy prawnej zaskarżonej decyzji oraz powoływanie się na podstawy prawne nieobowiązujące, gdyż organ wskazując na naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych powołał się na nieobowiązujące podstawy prawne - w momencie wszczęcia postpowania o udzielenie zamówienia obowiązywała ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, nie zaś jak powołuje się organ - ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania wszczętego wskutek skargi kasacyjnej, tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Zatem to skarżący kasacyjnie w terminie 30 dni od dnia otrzymania wyroku Sądu I instancji wraz z uzasadnieniem zakreśla zarzutami kasacyjnymi zakres tego postępowania. Z urzędu NSA bierze pod uwagę jedynie przesłanki nieważności postępowania, o których mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. W okolicznościach sprawy jednak żadna z tych przesłanek nie zaistniała.

Jak wynika z art. 193 p.p.s.a. (zdanie drugie), uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten wyznacza granice, w jakich Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej. Wskazana regulacja - będąca przepisem szczególnym - modyfikuje normę zawartą w art. 141 § 4 p.p.s.a., stosowanym odpowiednio w związku z art. 193 (zdanie pierwsze) p.p.s.a., w ten sposób, że pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ograniczyć się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, umożliwiając tym samym pominięcie tych elementów uzasadnienia wyroku, które nie są niezbędne dla wyjaśnienia istoty rozstrzygnięcia sądu kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona.

Stosownie do treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

W pkt. 4 lit a i b petitum skargi kasacyjnej skarżący kasacyjnie zawarł zarzuty naruszenia przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że skarga kasacyjna to formalny i profesjonalny środek prawny. Oznacza to, że warunkiem merytorycznego rozpoznania podnoszonych w niej zarzutów jest spełnienie przez nią prawem określonych wymogów. Wprawdzie orzecznictwo NSA dokonało pewnej liberalizacji wymagań formalnych skargi kasacyjnej w uchwale NSA z dnia 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, Nr 1, poz. 1, to jednak nie zmieniło wymogów co do zarzutów i podstaw kasacyjnych. Te elementy skargi kasacyjnej muszą być ujęte poprawnie, gdyż to właśnie one wyznaczają granice sprawy kasacyjnej i określają kierunki weryfikacji zaskarżonego wyroku. Z tego więc powodu skarga kasacyjna ma przede wszystkim wskazywać przepisy naruszone przez sąd I instancji oraz ma wyjaśniać istotę tego naruszenia. Inaczej rzecz ujmując w uzasadnieniu skargi kasacyjnej strona ma wyjaśnić na czym polegało naruszenie przepisów wskazanych w zarzucie, ma przedstawić jak te przepisy powinny być zastosowane w poprawny sposób oraz ma określić wpływ naruszenia na wynik sprawy. W przypadku zarzutów procesowych określenie wpływu jest tym bardziej istotne, że nie wszystkie naruszenia procedury mogą być podstawą kasacyjną, która skutecznie może prowadzić do uchylenia wyroku. W tym zakresie ustawa jednoznacznie przyjmuje, że tylko istotne naruszenia prawa procesowego mogą być podstawą z art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Rozpoznawana skarga kasacyjna tych warunków nie spełnia. Wprawdzie autor skargi kasacyjnej wskazał przepisy prawa, których naruszenie zarzuca, to jednak nie wskazano jaki wpływ na wynik sprawy miały podniesione przez skarżącego naruszenia. Jest to natomiast niezbędny element prawidłowości zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jednolicie wskazuje się, że przez wymieniony "wpływ" należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem, a związek ten, jakkolwiek nie musi być realny (uchybienie mogło mieć istotny wpływ), to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy, co wymaga uprawdopodobnienia istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy, a więc innymi słowy obowiązek wykazania oraz uzasadnienia, że następstwa zarzucanych uchybień były - co trzeba podkreślić - na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia, a w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby (mógłby być) inny.

W przypadku wniesienia zarzutu na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. konieczne jest zatem wykazanie, że zarzucane uchybienie przepisom postępowania mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Dla spełnienia tego wymogu nie wystarczy przytoczenie formuły o naruszeniu przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy, lecz konieczne jest wykazanie, który przepis postępowania został naruszony, w jaki sposób oraz wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy.

W pierwszym z zarzutów procesowych strona skarżąca upatruje naruszenia wskazanych przepisów w tym, że organ nie dokonał: "wszechstronnego zebrania i rozważenia materiału dowodowego na okoliczność istnienia przesłanek do wydania decyzji administracyjnej, skutkującej nałożeniem na Skarżącego korekty finansowej", wskazujących m.in.: "że nie doszło do naruszenia zasady równości i uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego", oraz, iż "organ nie uwzględnił opinii Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 28 stycznia 2025 r., a wręcz kwestionuje".

Wbrew tym zarzutom, WSA prawidłowo oceniał, że organ stan faktyczny w sprawie ustalił zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), z poszanowaniem zasad postępowania w zakresie gromadzenia i oceny środków dowodowych (art. 77 § 1 k.p.a.), podjął także wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, prowadząc postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania (art. 8 k.p.a.).Organ nie naruszył również zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.), czemu dał wyraz w motywach zaskarżonej decyzji, którą obszernie i wnikliwie uzasadnił, zgodnie z wymogami z art. 107 § 3 k.p.a. Dodać należy, że w aktach administracyjnych sprawy znajduje się materiał dowodowy, który pozwolił na ustalenie wszystkich okoliczności faktycznych istotnych z punktu widzenia przedmiotu prowadzonego postępowania. Organy wzięły pod uwagę i rozważyły podnoszoną w toku postępowania administracyjnego argumentację skarżącej, a WSA argumentację tę zaakceptował jako niewykraczającą poza ramy swobodnej oceny dowodów. Natomiast brak podzielenia argumentacji w tym zakresie przez skarżącą nie świadczy o jej pominięciu. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko sądu I instancji, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji organ nie naruszył przepisów postępowania administracyjnego zgromadził bowiem obszerny i wystarczający materiał dowodowy do oceny prawidłowości realizacji przez skarżącą kasacyjnie projektu jak również dokonał jego prawidłowej i zgodnej z zasadami logicznego rozumowania oceny. Oceniając zgromadzony materiał dowodowy organ ocenił nie tylko każdy z dowodów z osobna, ale także te dowody we wzajemnej łączności uwzględniając chronologię poszczególnych zobrazowanych nimi zdarzeń mających miejsce w związku z realizacja projektu przez Gminę. Wbrew argumentacji skargi kasacyjnej organ nie pominął przedłożonej przez Gminę Opinii Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z dnia 28 stycznia 2025 r.

W niniejszej sprawie stan faktyczny w zakresie pierwszej nieprawidłowości w istocie nie był sporny. Skarżąca określiła wadium w wysokości przekraczającej limit wskazany w Prawie zamówień publicznych. Dopuszczalna wartość maksymalna wadium wynika z art. 281 ust. 4 ustawy Pzp i wynosi 1,5% wartości zamówienia. Limit ten przekroczony został o ok. 25%. Spór w zasadzie dotyczył oceny prawnej tych okoliczności. Skarżąca kasacyjnie twierdzi, że ww. okoliczności ta nie ma ona wpływu na wynik postępowania, co przekłada się na brak możliwości nałożenia kary finansowej. Nie można się z takim stanowiskiem zgodzić.

Zasadnie Sąd I instancji uznał, iż określenie wadium w wysokości przekraczającej limit ustawowy jest nieprawidłowością, która wpływa na konkurencyjność postępowania przetargowego. Ustalenie bowiem takiej kwoty wadium ograniczało krąg potencjalnych wykonawców zamówienia. Mogło to bowiem stanowić zbyt wysoką barierę finansową do udziału w obu postępowaniach. Mogło to zniechęcić wykonawców do ubiegania się o wykonanie zamówienia a mogli oni przedstawić korzystniejszą ofertę. Należy zaznaczyć, że wysokość wadium winna być zgodna z przepisami prawa, tak aby nie stanowiła ona przeszkody dla wykonawców w ubieganiu się o wykonanie zamówienia. Ma to szczególne znacznie w odniesieniu do małych firm, które nie dysponują zbyt dużymi zasobami finansowanymi. Nie ulega wątpliwości, że ustalona przez stronę skarżącą kwoty wadium była niezgodna z art. 281 ust. 4 ustawy Pzp. Nieprawidłowe zastosowanie kryteriów kwalifikacji wymusza zastosowanie korekty finansowej, którą organ przyjął, zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi sposobu korygowania nieprawidłowości na lata 2021-2027 (MFiPR/2021-2027/18(1)), na najniższym możliwym poziomie, uwzględniając "okoliczności łagodzące" - tzn. to, że zapewniono minimalny poziom konkurencji, gdyż wpłynęły 4 oferty. Powyższe nie oznacza, że organ powinien odstąpić od korekt. Wpłynięcie 4 ofert nie zmienia oceny, że do nieprawidłowości doszło, i że skarżąca Gmina określiła zbyt wygórowana wysokość wadium w postępowaniu co stanowiło naruszenie ustawy Pzp.

Podkreślić również należy, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczające jest wykazanie potencjalnego wpływu na wynik postępowania i budżet UE. Nie jest wymagane udowodnienie w sposób ścisły, że konkretni wykonawcy zrezygnowali z udziału z powodu określonych wymogów. W przeciwnym razie mechanizm kontroli byłby iluzoryczny, gdyż w praktyce niemożliwe byłoby wykazanie motywacji podmiotów, które nie złożyły ofert. W niniejszej sprawie wysoki i nieuzasadniony wymóg wadium stanowi wystarczający związek pozwalający przyjąć potencjalne ograniczenie konkurencji.

W kwestii drugiej nieprawidłowości stwierdzonej przez organ, należy zauważyć, że w Ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ, w zakresie warunku zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający zawarł warunek wykazania przez Wykonawcę zamówienia, że skieruje do pełnienia funkcji kierownika budowy osobę posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej: 1 osobę pełniącą funkcję kierownika budowy: posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń, odpowiadające wymogom określonym w ustawie Prawo Budowlane, posiadającą doświadczenia zawodowe na stanowisku kierownika budowy/robót przy realizacji co najmniej jednej inwestycji budowy/przebudowy/remontu budynku.

Sąd I instancji trafnie wskazał, że istota stwierdzonej nieprawidłowości nie dotyczy tego, czy osoba wskazana przez Wykonawcę posiada kompetencje do prowadzenia prac przewidzianych w zamówieniu. Problem tkwi w tym, że Specyfikacji Warunków Zamówienia i w Ogłoszeniu o zamówieniu, Zamawiający jednoznacznie określił swoje oczekiwania odnośnie uprawnień kierownika budowy - wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie podmioty, które wykażą, że skierują do pełnienia funkcji kierownika budowy osobę posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, bez ograniczeń, odpowiadające wymaganiom określonym w ustawie Prawo budowlane.

Wyłoniony zaś w postępowaniu przetargowym Wykonawca przedstawił Wykaz osób, w którym wskazał określoną osobę jako odpowiadającą za kierowanie budową i robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, a także przedłożył dokumenty w postaci zaświadczenia wydanego przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa oraz decyzji wydanej na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46), z której wynika, że pan "Z. K." posiada wykształcenie średnie techniczne (technik budownictwa) i jest uprawniony do kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót (...) w zakresie wszelkich budynków i innych budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych.

Analiza dokumentów przedstawionych przez Wykonawcę wykazała, że wskazana osoba posiada uprawnienia umożliwiające kierowanie robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej z ograniczeniem do budynków i budowli o powszechnie znanych rozwiązaniach konstrukcyjnych. Nie można zatem przyjąć, że posiadane przez tę osobę uprawnienia są zgodne z zapisami SWZ i Ogłoszenia o zamówieniu.

Trafnie zatem organ uznał, że dopuszczono do realizacji Wykonawcę, który wskazał na kierownika budowy osobę, której uprawnienia nie odpowiadały literalnemu brzmieniu warunku przewidzianemu w Specyfikacji Warunków Zamówienia, uznając, że do wykonania przedmiotu zamówienia kluczowa będzie zdolność do realizacji prac objętych jego przedmiotem - co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, którzy nie mieli świadomości, że w taki sposób Zamawiający będzie oceniał warunki udziału, mogli do postępowania nie przystąpić.

Zgodzić się należy z oceną WSA w Białymstoku, że potencjalni wykonawcy (oferenci) mogli być więc w błędzie, że Zamawiający uważa za niezbędne legitymowanie się przez kierownika budowy uprawnieniami w zakresie "bez ograniczeń", co w świetle rzeczywistych kryteriów jakimi Zamawiający posłużył się w wyborze - nie było konieczne do realizacji zamawianych robót. W ten sposób doszło do potencjalnego wykluczenia wykonawców. Gmina skonstruowała omawiany warunek nieadekwatnie do potrzeb i zinterpretowała go na etapie wyboru wykonawcy w sposób nieznany potencjalnym wykonawcom. Stwierdzone naruszenie skutkowało ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty bardziej korzystne finansowo. Na tym też polega istota szkody.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 11 k.p.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji w sposób nieodpowiadający wymogom przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny nie bada decyzji administracyjnej bezpośrednio, lecz kontroluje prawidłowość wyroku sądu I instancji (art. 183 § 1 p.p.s.a.). Zarzut naruszenia przepisów k.p.a. może odnieść skutek jedynie wtedy, gdy wykaże się, że organ rzeczywiście dopuścił się wskazanych uchybień, oraz uchybienia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mimo to WSA wadliwie oddalił skargę (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Sama polemika z oceną prawną organu nie jest wystarczająca.

Z treści decyzji wynika, że organ jako podstawę ustaleń przyjął dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, treść ogłoszenia i warunków udziału, korespondencję i wyjaśnienia strony, informację pokontrolną wraz z ustaleniami kontroli. Organ nie odmówił wiarygodności wyjaśnieniom strony - uznał je za niewystarczające dla wykazania zgodności z prawem przeprowadzanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To rozróżnienie ma zasadnicze znaczenie. Odmowa podzielenia argumentacji strony nie jest równoznaczna z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a.

Zasada pogłębiania zaufania (art. 8 § 1 k.p.a.) oraz zasada przekonywania (art. 11 k.p.a.) nie mają charakteru samoistnych podstaw uchylenia decyzji, jeżeli uzasadnienie spełnia wymogi art. 107 § 3 k.p.a. W niniejszej sprawie strona była informowana o ustaleniach kontroli, miała możliwość złożenia wyjaśnień i zastrzeżeń, organ odniósł się do ich zasadniczej treści. Fakt, że decyzja była dla strony niekorzystna, nie oznacza naruszenia zasady zaufania. Zaufanie do organu buduje się poprzez stosowanie prawa, a nie poprzez akceptowanie stanowiska strony.

Analiza uzasadnienia decyzji nie pozwala stwierdzić sprzeczności logicznej. Organ w decyzji tej wskazał podstawę prawną (przepisy u.f.p., zasady konkurencyjności wynikające z dokumentów programowych), określił stan faktyczny, dokonał oceny proporcjonalności warunków, wyjaśnił, dlaczego uznał je za mogące ograniczyć konkurencję. Argumentacja ta może być oceniana jako niewystarczająco rozbudowana w ocenie strony, lecz spełnia standard umożliwiający kontrolę instancyjną i sądową. NSA wielokrotnie wskazywał, że lakoniczność uzasadnienia prowadzi do uchylenia decyzji tylko wtedy, gdy uniemożliwia kontrolę jej legalności. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Jednak kluczowe znaczenie ma to, że skarżąca kasacyjnie - nawet warunkowo akceptując ustalony stan faktyczny - nie wykazała, w jaki sposób ewentualne braki redakcyjne uzasadnienia mogły doprowadzić do odmiennego rozstrzygnięcia. Skarga kasacyjna koncentruje się na formie uzasadnienia, nie podważając skutecznie materialnoprawnej oceny nieproporcjonalności warunków. Ponadto, jak powyżej była już mowa, zgodnie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. uchybienie procesowe musi mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a tego elementu skarżąca Gmina nie wykazała.

Reasumując, analiza uzasadnienia skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, że jej autor nie wykazał, że naruszenie przepisów postępowania miało w tym przypadku wpływ na wynik sprawy. Zagadnienia tego nie może zbadać w zastępstwie autora skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny z urzędu, gdyż stosownie do postanowień art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, w tym również jej uzasadnienia. Powyższe rozważania prowadzą do wniosku o niezasadności zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. należy zarzucić wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu naruszenie prawa materialnego tj. przepisu prawa, który jest podstawą prawną decyzji ostatecznej lub miał być taką podstawą przez: błędną jego wykładnię; niewłaściwe zastosowanie; błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (błąd podwójny niezależny) i powiązać ten zarzut z naruszeniem przez wojewódzki sąd administracyjny art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., które to naruszenie polega na nieuwzględnieniu skargi na decyzję ostateczną skutkiem błędnego nie stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.), lub też na uwzględnieniu skargi skutkiem błędnego stwierdzenia naruszenia prawa materialnego (zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.). Naruszenie przez wojewódzki sąd administracyjny prawa materialnego przez jego błędną wykładnię zachodzi wówczas, kiedy sąd zaakceptuje i uzna za prawidłowe mylne rozumienie przez organ administracji publicznej przepisu będącego podstawą prawną decyzji ostatecznej. Natomiast, naruszenie przez wojewódzki sąd administracyjny prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie zachodzi wówczas, kiedy sąd zaakceptuje błąd subsumcji organu administracji publicznej oddalając skargę, lub też zaakceptuje bezzasadne zarzucenie organowi administracji publicznej popełnienie takiego błędu uwzględniając skargę.

Według art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. skarżąca kasacyjnie zarzuciła Sądowi I instancji naruszenie "art. 281 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2024 r. Prawo zamówień publicznych" oraz "art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w, zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych" , bez powiązania tych przepisów prawa materialnego z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Wskazując na drugą postać naruszenia prawa materialnego, wnoszący skargę kasacyjną zobowiązany jest do wyjaśnienia, dlaczego przepis (hipoteza wyprowadzonej z tego przepisu normy prawnej), który sąd pierwszej instancji przyjął za mający zastosowanie w sprawie nie przystaje do stanu faktycznego ustalonego w sprawie i jaki przepis powinien mieć zastosowanie. Zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie wymaga wykazania i wyjaśnienia, jak dany przepis prawa powinien być stosowany ze względu na stan faktyczny sprawy albo dlaczego ze względu na ten stan faktyczny nie powinien być on stosowany, a w przypadku zarzutu niezastosowania tego przepisu, dlaczego powinien być on w sprawie zastosowany. Zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego.

Stawianie Sądowi I instancji zarzutu dotyczącego obu form naruszenia prawa materialnego jest zasadne w przypadku, gdy stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób prawidłowy i nie budzi wątpliwości. Ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonywana wyłącznie na podstawie stanu faktycznego, którego ustalenia nie są kwestionowane lub nie zostały skutecznie podważone. Skarżąca kasacyjnie nie podważyła skutecznie ustaleń faktycznych w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2) p.p.s.a.

Wskazać również należy, iż autor skargi kasacyjnej pomimo wskazania w petitum skargi kasacyjnej art. 281 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z art. 16 ustawy Pzp, jedynie zacytował art. 281 ust. 4 ustawy Pzp w jej uzasadnieniu. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie powołano się na te przepisy i nie nawiązano do ich treści. To również uniemożliwia dokonanie oceny zarzutów naruszenia ww. przepisów, i czyni je nieskutecznymi. Taka wadliwość zarzutów uniemożliwia w istocie Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ich merytoryczne rozpoznanie.

Do NSA nie należy bowiem wyciąganie z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej przytoczonych tam zarzutów i wiązanie ich z powołanymi tam przepisami w celu uzupełnienia wskazanej w petitum skargi kasacyjnej podstawy kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 13 listopada 2007 r., sygn. akt I FSK 1448/06). Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie podkreślał, że nie ma on obowiązku formułowania za stronę zarzutów kasacyjnych na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej, ani też zastępować autora skargi kasacyjnej w zakresie uzasadnienia zarzutów. Istotne jest oddzielenie podstawy kasacyjnej od jej uzasadnienia, które jest niezbędnym elementem skargi kasacyjnej (zob. np. wyroki NSA z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 16/13 i z 17 lutego 2015 r., sygn. akt II OSK 1695/13).

W tym zakresie skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 1) p.p.s.a.

Nie jest również zasadny eksponowany w każdym z pięciu zarzutów argument, iż organ powołał się na nieobowiązującą podstawę prawną, gdyż jak wskazano w skardze w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia obowiązywała ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, nie zaś ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Prawidłowo Sąd I instancji wyjaśnił, iż treść przepisów, do których odnosi się decyzja jednoznacznie wskazuje, że dotyczą ustawy obowiązującej aktualnie, a nie regulacji zawartych w ustawie z 2004 r. Oznacza to, że na str. 2 skarżonego rozstrzygnięcia omyłkowo podano datę ustawy "29 stycznia 2004 r." zamiast "11 września 2019 r.". Na uwagę zasługuje przy tym, że przywołując akt prawny podano publikator wskazujący jednoznacznie na ustawę z 2019 r. Nie ma zatem wątpliwości, że decyzja opiera się na prawidłowej podstawie prawnej - ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.). Brak jest również jakiegokolwiek uzasadnienia skargi kasacyjnej w zakresie tego zarzutu, co czyni konstrukcję niezrozumiałą (vide wymóg art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), także co do braku wykazania, iż uchybienie tym przepisom miało wpływ na wynik sprawy.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej i na mocy art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.