Sąd Apelacyjny zmienił wyrok za 19,4 litra amfetaminy i obniżył nawiązkę

Część wstępna

Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 22 października 2020 r., sygn. akt XVI K 49/20

Podmiot wnoszący apelację

Obrońca

Kierunek i zakres zaskarżenia

Na korzyść

W całości

W części

co do kary

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

Podniesione zarzuty

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

Wnioski

uchylenie

zmiana

Stanowisko sądu odwoławczego wobec zgłoszonych zarzutów i wniosków

1. błędu w ustaleniach faktycznych, który miał wpływ na treść wyroku polegający na przyjęciu, iż oskarżony w dniu 3 sierpnia 2019 r. w K.-S. miałby dokonać wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości substancji psychotropowych w postaci 19,4 litra tzw. płynnej amfetaminy, czym dopuścił się przestępstwa opisanego w treści art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii podczas gdy analiza całego materiału dowodowego z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego winna prowadzić do odmiennych wniosków i uniewinnienia oskarżonego w szczególności gdy jedynym dowodem obciążającym są zeznania funkcjonariusza Policji M. C., który powołując się na wiedzę operacyjną nie wskazał żadnych istotnych okoliczności mogących świadczyć o sprawstwie oskarżonego, a w sprawie nie zostały zebrane inne na to dowody,

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 4 k.p.k., art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. poprzez pominięcie dowodów korzystnych dla oskarżonego i oparcie stanowiska Sądu I instancji na tych niekorzystnych, w szczególności dokonanie swobodnej oceny dowodów, co doprowadziło do przypisania sprawstwa oskarżonemu,

3. obrazy przepisów postępowania, a to art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. mającej istotny wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a polegającej na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów w postaci:

-

dowolnej oceny wyjaśnień oskarżonego w sytuacji, gdy prawidłowa analiza całego materiału dowodowego z punktu widzenia zasad logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego winna prowadzić do odmiennych wniosków,

-

dowolnej oceny zeznań świadka M. C. poprzez nadanie im waloru pełnej wiarygodności i w efekcie brak kompleksowej i zgodnej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ich analizy, mając na względzie, że świadek nie dysponował żadną merytoryczną wiedzą w zakresie sprawstwa oskarżonego co do miejsc odbioru towaru na terenie Holandii i przekroczenia granicy, trasy jaką się poruszał, a wreszcie finalnego odbiorcy,

-

dowolnej oceny opinii nr (...)z dnia 9.10.2019 r. i uznanie jej za w pełni obiektywny materiał dowodowy podczas, gdy nie była pełna i kompletna, co we wnioskach sam biegły stwierdził, albowiem nie potrafił udzielić odpowiedzi na każde zadane mu pytanie, a to z uwagi na brak wiedzy w tym zakresie,

-

dowolnej oceny dowodów z zapisu GPS, logowania oskarżonego do sieci czasu postojów oskarżonego na trasie po przekroczeniu granicy, podczas gdy wbrew ustaleniom Sądu z analizy tych danych, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wynika, że do przekazania produktu musiało dojść na terenie Polski,

-

naruszenia art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 pkt. 5 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1a k.p.k. poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosków dowodowych opisywanych szczegółowo w treści protokołów z 11.09.2020 r. w punkcie od 1 do 5 oraz częściowo w punkcie 6 w zakresie ponownego przesłuchania świadka M. C., w sytuacji gdy zgodnie z naruszonymi przepisami nie można oddalić wniosku dowodowego na podstawie, jeżeli okoliczność, która ma być udowodniona ma istotne znaczenie dla ustalenia czy został popełniony czyn zabroniony, jak również na tej podstawie, że dotychczasowe dowody wykazały przeciwieństwo tego, co wnioskodawca zamierza udowodnić, a już nie w sytuacji, gdy Sąd oddalając wnioski powołuje się na przewlekłość postępowania, podczas gdy przedmiotowe wnioski zostały złożone zaraz po doręczeniu aktu oskarżenia (styczeń/luty 2020 r.), a do ich rozpoznania dochodzi dopiero we wrześniu 2020 r.,

alternatywnie obrońca postawiła zarzut rażącej niewspółmierności orzeczonych wobec oskarżonego kary, jak i nawiązki, w sytuacji, gdy biorąc pod uwagę wszystkie dyrektywy wymiaru kary przewidziane w art. 53 k.k., a także okoliczności sprawy, w tym brak jednego konsekwentnego i przekonywającego dowodu wskazującego na sprawstwo oskarżonego, oskarżony posiada ustabilizowaną sytuację życiową i rodzinną, które to świadczą o pozytywnej prognozie kryminologicznej, kata ta jest niewspółmiernie surowa

Zasadny

-

wywiedziona apelacja jest zasadna i pozwoliła na wyeliminowanie z obrotu prawnego nieprawidłowego wyroku mocą którego M. B. został pociągnięty do odpowiedzialności karnej za zarzuconą zbrodnię, na popełnienie której nie wskazują zebrane dowody. Nie trzeba przypominać, że ustalenia faktyczne dokonane przez sąd meriti w toku rozprawy głównej mogą być skutecznie zakwestionowane, a ich poprawność zdyskwalifikowana, jeśli w procedurze dochodzenia do nich sąd uchybił dyrektywom art. 7 k.p.k., bo tylko ocena dowodów dokonana z zachowaniem tych kryteriów pozostaje pod ochroną tej dyrektywalnej normy postępowania dowodowego, gdy nadto sąd nie orzeknie z obrazą art. 410 k.p.k. i 424 k.p.k. oraz nie uchybi dyrektywie art. 5 § 2 k.p.k. Wymogom tym Sąd I instancji nie sprostał uznając za wystarczające do przypisania oskarżonemu M. B. zbrodni z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, na podstawie:

a) zeznań funkcjonariusza Centralnego Biura Śledczego Policji M.

C. a które wbrew nieudokumentowanemu ich treścią stanowisku Sądu Okręgowego, nie dostarczają danych potwierdzających, że oskarżony dokonał wewnątrzwspólnotowego nabycia zatrzymanej substancji psychotropowej. Wynika z nich bowiem jedynie tyle, że świadek ten w wyniku czynności operacyjnych uzyskał informacje o przewożeniu przez oskarżonego z Holandii amfetaminy, co było przedmiotem śledztwa, a w wyniku czego doszło do jego zatrzymania w S. i ujawnienia przewożonych przezeń narkotyków, a co najistotniejsze świadek C. wyraźnie i stanowczo stwierdził, że nie posiadał informacji od kogo i gdzie oskarżony nabył te narkotyki w Holandii,

bo takich ustaleń ani operacyjnych, ani dochodzeniowych nie poczyniono (k. (k. 677 v.). A skoro tak to miał słuszność Sąd Okręgowy oddalając wniosek dowodowy obrońcy o ponowne przesłuchanie tego świadka celem ewentualnego wyjawienia informacji o charakterze operacyjnym, po uprzednim zwolnieniu z tajemnicy służbowej, jako niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (k. 704-705). Nie można by było bowiem tą drogą uzyskać danych potwierdzających bądź przeczących dokonaniu przez oskarżonego zarzuconej zbrodni ponad to co sam świadek zeznał na rozprawie, przy koniecznym zaznaczeniu, że także oskarżyciel publiczny ani na etapie śledztwa, ani w toku postępowania sądowego nie dostrzegał potrzeby dalszego weryfikowania depozycji M. C., przyjmując jednak wbrew ich treści, że stanowią one wystarczający dowód obciążający oskarżonego, choć tak zdecydowanie nie jest. Co jednak wymaga szczególnego podkreślenia, także Sąd I instancji w pisemnych motywach wyroku stwierdza, że świadek ten mógł jedynie posiadać informacje wskazujące na dokonanie przez oskarżonego wewnątrzwspólnotowego nabycia narkotyków, nie zaś, że takowe rzeczywiście posiadał, a co w żadnym wypadku nie powinno służyć jako argument wspierający skazanie, bo są to wyłącznie przypuszczenia,

b) założenia, że „absolutnie nielogiczne, że oskarżony wracając z Holandii, (który jest głównym krajem, z którego pochodzą narkotyki przemycane do Polski), otrzymał płynną amfetaminę od nieustalonej osoby na parkingu w Polsce”, a co ma wymowę bardziej publicystyczną, aniżeli wartość dowodową mogącą świadczyć o sprawstwie oskarżonego w zakresie zarzuconej mu zbrodni z art. 55 ust. 3 cyt. ustawy, o czym przekonuje nie tylko oględny charakter tej wypowiedzi, ale też sięganie do bliżej niesprecyzowanego źródła tej wiedzy, nie zaś realiów konkretnej sprawy. Posługiwanie się tego rodzaju retoryką także ocenić trzeba, jako świadczące o wysnuwaniu niekorzystnych dla oskarżonego wniosków z dowolnych założeń i domniemań, co nie może znaleźć uznania,

c) uznania, że „przelewanie płynnej amfetaminy (która posiada silny charakterystyczny zapach, co wynika m.in. z opinii biegłego P. W.) na parkingu jest też nielogiczne z tej przyczyny, że mogło to wzbudzić uwagę innych postronnych osób i trudno by takiej czynności obie osoby dokonywali w miejscu ogólnodostępnym jakim jest parking”, co także nie brzmi przekonywająco głównie dlatego, że po raz kolejny sprowadza się do wysnuwania daleko idących wniosków z luźnych dywagacji, nie zaś konkretnych dowodów. Jeśli zatem idzie o brak warunków do konspiracyjnego przelania zabezpieczonej substancji do pojemnika znajdującego się na samochodzie oskarżonego, to Sąd meriti pomija kilka kwestii. Otóż, zbiorniki tego typu nie są na trwałe przymocowane do samochodów, co potwierdza zalegająca w aktach dokumentacja fotograficzna z oględzin pojazdu oskarżonego, a w czasie których zbiornik ten został zdemontowany (k. 164-166). Jeśli jednak uwzględnić treść wyjaśnień oskarżonego odnośnie przebiegu analizowanego zajścia (k. 675) to wskazać należy, że także w ich świetle stanowisko Sądu I instancji nie przekonuje, skoro doświadczenie zawodowe podpowiada, że w tym – tak jak w każdym innym przypadku dokonywania przestępstwa- sprawcy podejmują określone środki ostrożności, aby uniknąć demaskacji, a w analizowanych realiach wystarczyło wyczekać momentu, w którym w pobliżu nie będzie osób postronnych, czy też ustawić samochód prawym bokiem od strony zalesionego terenu, aby dokonać załadunku bez świadków, co nie wydaje się ani czasochłonne, ani szczególnie skomplikowane. Zupełnie nie poświęcił tym kwestiom uwagi Sąd I instancji, doszukując się przy tym w cytowanej opinii biegłego W. wniosków, które wcale tam nie padły, jak choćby na temat woni amfetaminy, które określona została jako „charakterystyczna”, nie zaś „silna”,

- poza omówionymi powyżej stwierdzeniami Sądu meriti, a które muszą zostać ocenione jako stawiane bez pokrycia, nie powołuje organ a quo żadnych innych argumentów na uzasadnienie skazania oskarżonego za wewnątrzwspólnotowe nabycie zabezpieczonych substancji psychotropowych, tj. popełnienia zbrodni z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Powyższe przesądza zaś, iż wnioski Sądu Okręgowego w zakresie sprawstwa, winy, prawnokarnego wartościowania zachowania oskarżonego wyprowadzone zostały z dowolnych założeń, bez ich powiązania z dowodami zebranymi w sprawie i poczynione zostały w oderwaniu od całokształtu jej okoliczności, w wyniku eksponowania tych niekorzystnych dla oskarżonego i opierania się na hipotezach nie zawsze racjonalnie zasadnych, bo patrząc obiektywnie na zgromadzone dowody oraz sposób umotywowania zaskarżonego wyroku, uznanie zasadności skazania M. B. za zbrodnię nie znajduje uzasadnienia. Ma zatem rację apelująca zarzucając wydanie wyroku z naruszeniem przepisów postępowania karnego z art. 7 i 410 k.p.k., co miało niewątpliwy wpływ na jego treść,

-

w tej sytuacji Sąd Apelacyjny, po prześledzeniu faktycznych działań oskarżonego w aspekcie zgromadzonych dowodów, w tym wyjaśniań M. B., a których wiarygodności nie sposób kwestionować uznał, że w świetle obowiązujących przepisów proceduralnych, nie tylko był uprawniony, ale i miał obowiązek samodzielnego odtworzenia przebiegu zajścia, a co prowadziło do jednoznacznego ustalenia, że w ramach zarzutu należało oskarżonemu przypisać popełnienie przestępstwa polegającego na tym, że w dniu 3 sierpnia 2019 r. w okolicach K. i S. uczestniczył w obrocie znaczną ilością substancji psychotropowej w postaci 19400 ml płynnej amfetaminy, tj. występku z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Wskazywały na to jednoznacznie dowody zebrane w sprawie, które potwierdzają prezentowaną konsekwentnie przez M. B. wersję zdarzeń, znajdującą oparcie w obiektywnych danych teleinformatycznych i lokalizacyjnych, jak też rejestrez połączeń telefonicznych, a do których Sąd meriti w ogóle się nie odniósł, choć w pisemnym uzasadnieniu wyjaśnienia oskarżonego uznaje także za dowód miarodajny, po czym odmawia mu wiary, co jest wewnętrznie niespójne. Z jednej bowiem strony przyjmuje za prawdziwie wyjaśnienia oskarżonego co do opisanej przezeń trasy przejazdu, z drugiej zaś konkluduje, że były one sprzeczne z zeznaniami M. C., a który przecież nie podał żadnych danych przeczących wersji zdarzeń prezentowanej przez oskarżonego, do czego odniesiono się powyżej (ad. a),

- Sąd Apelacyjny weryfikując zatem samodzielnie stan dowodowy sprawy ustalił, iż jako niekontrowersyjną należy uznać podróż oskarżonego M,B., jaką odbył samochodem w okresie od 30 lipca 2019 r. do 3 sierpnia 2019 r. na trasie Polska (30.07.19 r.), Niemcy (31.07.2019 r.), Holandia (1.08.2019 r.), Belgia ( 2.08.2019 r.), Niemcy (2.08.2019 r.), Czechy (2.08.2019 r.), przekraczając w drodze powrotnej do kraju granicę w K.-S. w dniu 3.08.2019 r. o godzinie 3:38, na co wskazują zebrane dowody, w tym raport dzienny odtwarzający trasę przejazdu samochodu oskarżonego w inkryminowanym czasie na podstawie danych zarejestrowanych na nadajniku GPS, jak też analiza kryminalna (l.dz.(...)) (k. 263-266, k. 322-365), a co koresponduje z wyjaśnieniami oskarżonego, rejestrem połączeń telefonicznych, złożonymi do akt zleceniami transportowymi, jak też paragonami potwierdzającymi realizowane na trasie płatności. Po przekroczeniu granicy oskarżony oczekiwał na spotkanie umówione na około godz. 12.00 na jednym z parkingów podleśnych w okolicach K., gdzie miał odebrać „chemię” i w tym też celu obrał wskazaną trasę przejazdu. Jak wyjaśniał, tylko dlatego przez kolejne godziny nie ruszył w kierunku domu, od którego dzieliła go odległość, którą mógł pokonać w 3 godziny (3h i 9 min trasą płataą 3 h- 35 minut trasą bezpłatną-

przypis SA), a co wydaje się racjonalnym tłumaczeniem, a każda inna wersja nie jest logiczna. Nie sposób bowiem inaczej wytłumaczyć powodu, dla którego M. B., poruszając się samochodem, do którego już na terenie Holandii miałby został załadowany nielegalny ładunek w postaci prawie 20 litrów płynnej amfetaminy, bez żadnego innego potwierdzonego powodu, miałby przez ponad 8 godzin zatrzymywać się na kolejne postoje, znajdując się zaledwie 300 km od miejsca zamieszkania i narażać się tym samym na kontrolę i przeszukanie pojazdu w razie przypadkowego zatrzymania, a czego ryzyko było duże uwzględniając jego lokację, przeszłość kryminalną, w tym wcześniejszą karalność za przestępstwa narkotykowe, ale też fakt jego powrotności z zagranicy, w tym z Holandii, która - jak to ujmuje Sąd I instancji - jest „głównym krajem, z którego pochodzą narkotyki przemycane do kraju”. Skoro zatem wersji oskarżonego nie podważa żaden inny dowód, a są takie które jej wiarygodność w pełni potwierdzają, przy jednoczesnym braku dowodów wspierających oskarżenie, to uznać należy, że tak właśnie było, jak oskarżony wyjaśniał, a mianowicie, że po przekroczeniu granicy o godz. 3:38 nie obrał kierunku na S., a przez kolejne długie godziny oczekiwał na umówione około południa spotkanie, celem odbioru amfetaminy i tak też się stało, po czym wraz z tym nielegalnym ładunkiem udał się w drogę powrotną, z zamiarem pozostawienia samochodu na parkingu pod jednym z centrów handlowych, skąd miał on zostać przejęty przez innych uczestników tego kryminalnego procederu, za co miał otrzymać umówioną zapłatę. Do sfinalizowania tej transakcji jednak nie doszło, bo oskarżony został zatrzymany o godz. 15.00 w S. pod pozorem rutynowej kontroli drogowej, w czasie której odnaleziono transportowaną amfetaminę,

-

należy jeszcze wskazać, że już na początkowym etapie śledztwa oskarżony wnioskował o zabezpieczenie nagrań z monitoringów z miejsc, w których zatrzymywał się po przekroczeniu granicy, tj. na stacji paliw, na parkingu w J., w okolicach K., celem wykazania prawdziwości swoich wyjaśnień. Logicznym jest, że gdyby nie było tak jak twierdził, to nie żądałby zabezpieczenia tych zapisów z kamer, w czasie kiedy było to jeszcze możliwe. Nadmienić przy tym należy, iż w dniu 9 sierpnia 2019 r. funkcjonariusz Policji M. C. rozpytał właściciela posesji nr (...) w J., gdzie zamontowana była kamera mająca obejmować zasięgiem wskazany przez oskarżonego przydrożny parking, niemniej odstąpił od zabezpieczenia nagrania, bo właściciel posesji stwierdził, iż „nie ma możliwości zgrania zapisu z 3 sierpnia 2019 r. sprzed godz. 14.00”, a co autor sporządzonej w efekcie notatki ocenił jako być może nie szczere (k. 109). Treść tej notatki nie zmobilizowała jednak prowadzących śledztwo, w tym prokuratora, do zabezpieczenia dowodów, a na co obecnie jest już zdecydowanie za późno. Skoro zatem w toki sposób przebiegały czynności mające na celu zgromadzenie obiektywnego materiału dowodowego pozwalającego na zweryfikowanie linii obrony oskarżonego, to uznać też trzeba, że nie ma żadnych powodów, aby obecnie odmawiać mu wiary, bądź też uznać potrzebę poszukiwania ewentualnych dowodów mogących podważać prezentowaną przezeń wersję zdarzeń, skoro do tej pory ani prokurator, ani też Sąd Okręgowy, nie dostrzegli takiej potrzeby przyjmując, że zgromadzony materiał dowodowy jest kompletny, z czym Sąd Apelacyjny nie ma powodu dyskutować,

-

w tym stanie rzeczy przyjąć należało, iż odtworzone w sprawie fakty wskazywały na zrealizowanie przez oskarżonego znamion występku z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, nie zaś tego zastosowanego w zaskarżonym wyroku, tj. z art. 55 ust. 3 cyt. ustawy. Zachowanie sprawcze oskarżonego realizowało znamię tego czynu w postaci uczestniczenia - wbrew przepisom ustawy - w obrocie znaczą ilością zabezpieczonej w dniu 3 sierpnia 2019 r. substancji psychotropowej w postaci płynnej amfetaminy. W tym względzie wystarczy przytoczyć kilka tez z utrwalonej linii orzecznictwa, będących najbardziej adekwatnymi do realiów poddanej osądowi sprawy M. B., a mianowicie, iż „uczestniczenie w obrocie należy rozumieć jako korelat wprowadzania do obrotu. Jest to zatem przyjęcie w jakiejkolwiek formie, odpłatnie lub nieodpłatnie, środków odurzających, substancji psychotropowych lub słomy makowej przez osobę niebędącą konsumentem w celu dalszego przekazania kolejnej osobie”, może ono również przybierać formę bierną, polegającą na odebraniu takiego środka od osoby zajmującej się jego "wprowadzaniem do obrotu" z zamiarem dalszego przekazywania niezależnie od tego, kto będzie nabywcą. Tym samym „uczestniczenie w obrocie" nie musi oznaczać aktywności polegającej na dalszym przekazywaniu środka odurzającego komukolwiek. Odnosi się nie tylko do zachowań związanych z bezpośrednim przekazywaniem środków odurzających innej osobie, ale także do zachowań składających się na funkcjonowanie takiej osoby w obrocie, jak magazynowanie środków, udostępnianie lokalu, w którym ma dojść do wprowadzenia środków do obrotu, transportowania ich. Jest to zatem zachowanie każdego, kto ma odegrać pewną rolę w procesie wprowadzenia do obrotu środków odurzających lub substancji psychotropowych (zob. m.in. wyroki Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 22 maja 2018 r., II AKa 92/18 i z dnia 30 listopada 2017 r., II AKa 299/17, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2015 r., V KK 341/15, LEX). Nie może budzić wątpliwości, że inkryminowane zachowanie oskarżonego polegające na odebraniu w dniu 3 sierpnia 2019 r. w okolicach K. substancji psychotropowej, a następnie jej transportowanie celem przekazania kolejnym osobom zaangażowanym w przestępczą akcję, a co udaremnione zostało zatrzymaniem go z nielegalnym towarem w S., stanowiło już dokonaną formę uczestniczenia w tym zabronionym ustawą obrocie, bo jest nim zachowanie każdego, kto ma odegrać pewną rolę w procesie wprowadzenia do obrotu substancji psychotropowych. Tak więc potencjalny "uczestnik" obrotu, po dokonanym czynie z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, może zakończyć swoją przestępną działalność właśnie na przejęciu i transferowaniu nielegalnych środków, niezależnie od tego czy zamierzał ją również kontynuować,

-

znaczna ilość i rodzaj zatrzymanej substancji psychotropowej wskazuje na jej przeznaczenie do dalszego obrotu, nie zaś detalicznego odbiorcy. Nie ma przy tym racji apelująca, jakoby przedmiot przestępstwa miał nie odpowiadać ustawowym kryteriom. Już we wstępnej opinii stwierdzono w zabezpieczonym materiale obecność amfetaminy (k. 23), co znalazło potwierdzenie w kompleksowej opinii z zakresu badań chemicznych (k. 282-284 t. II) i tej uzupełniającej z rozprawy (k. 835-836), jednoznacznie stwierdzających, że zabezpieczony materiał objętości 19400 ml zawierał płynną amfetaminę, która jako związek chemiczny jest lepką, bezbarwną i łatwo lotną cieczą o charakterystycznym zapachu, ujętą w wykazie substancji psychotropowych w grupie II-P stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z 21.08.2019 r. W procesie chemicznym można uzyskać jej stabilizację poprzez przeprowadzenie jej w sól – najczęściej siarczan amfetaminy, który różni się od postaci płynnej tym, że jest bardziej trwały i w takiej postaci jest zazwyczaj sprzedawany na nielegalnym rynku narkotykowym. Niczego nie zmienia zatem to, że nie jest to produkt finalny, tym bardziej, że biegły jednoznacznie wskazał, iż płynna amfetamina „sama w sobie” stanowi substancję psychotropową w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii i także bezpośrednio może być użyta, celem wywołania efektu odurzającego (k. 835), a skoro można z niej uzyskać około 20 tysięcy porcji detalicznych siarczanu amfetaminy, to oczywiste jest, że przedmiotem przestępstwa była znaczna ilość substancji narkotycznych. Mnożenie w tym względzie przez obrońcę wątpliwości co do jednoznaczności wniosków cyt. opinii nie znajduje uzasadnienia, a stąd nie było żadnych powodów, aby sięgać do możliwości regulowanych przepisem art. 201 k.p.k., czy to zwracając się po uzupełniającą opinię tego samego biegłego, czy też po kolejną opinię do innego biegłego, bo nie zachodziły wątpliwości co do rodzaju, ilości i właściwości zatrzymanych u oskarżonego narkotyków. Przesłanką ku temu nie może być sam fakt nie podzielania wniosków biegłego przez stronę procesu, nawet wtedy gdy przedstawia się przeciwne stanowisko na opiniowany temat,

- nie można także zapominać, że sam oskarżony opisał w swoich wyjaśnieniach konspiracyjne okoliczności przejęcia nielegalnego towaru, celem jego przetransportowania, przyznając zarazem że był informowany, że była to chemia, wiedział też, że można z tego zrobić amfetaminę, bo wcześniej miał do czynienia z narkotykami (k. 675),co jasno wskazuje na jego pełną świadomość odnośnie tego co stanowiło przedmiot przestępstwa,

- w konsekwencji Sąd Apelacyjny zreformował zaskarżony wyrok na korzyść oskarżonego we wskazanym kierunku przypisując mu przestępstwo z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, za co wymierzono M. B. karę 3 lat pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 20,- zł, uwzględniając przy tym poważny charakter czynu, jakiego się dopuścił, a który musiał spotkać się z odpowiednio surową reakcją. Orzeczona sankcja nie mogła być najłagodniejsza z możliwych dlatego, że działanie oskarżonego było przemyślane, rozciągnięte w czasie i na żadnym etapie realizacji przestępstwa od niego nie odstąpił. Co więcej, był już wcześniej kilkakrotnie karany sądownie za poważne przestępstwa, w tym występki z ustawy narkotykowej (popełnionych w latach 2010 i 2011), przebywał także w zakładzie karnym przez szereg lat, co świadczy o miernym efekcie resocjalizacyjnym, jaki zdołano wobec niego osiągnąć, ale i o jego demoralizacji. Z drugiej jednak strony oskarżony podejmował starania, aby do właściwego funkcjonowania społecznego powrócić, prowadził działalność gospodarczą udowadniając, że potrafi legalnie zarabiać na swoje i małoletniego syna utrzymanie, nie naruszając przy tym porządku prawnego i posiadając pozytywną opinię środowiskową (k. 286). Co więcej, złożył wyjaśnienia, które oceniono jako wiarygodne, a w których szeroko opisał swoje postępowanie, co także należy poczytać na jego korzyść, bo świadczy to o gotowości poniesienia odpowiedzialności karnej, będąc zarazem świadectwem skruchy, w której szczerość nie ma powodu wątpić. Nie można także zapominać, że będące przedmiotem przestępstwa substancje psychotropowe zostały przejęte zanim poddano je przeróbce na siarczan amfetaminy, w której to postaci zazwyczaj funkcjonuje w obrocie. Wprawdzie nie jest to zasługą oskarżonego, a jego ujęcia przez funkcjonariuszy Policji, niemniej jednak nie powinno się pomijać tego aspektu sprawy, bo ładunek społecznej szkodliwości czynu byłby zdecydowanie większy gdyby przewożone narkotyki miały postać sypkiej amfetaminy, bądź też trafiły już na czarny rynek. Przy tych okolicznościach należało uznać, iż względy na prewencję tak ogólną, jak i szczególną przemawiały za wymierzeniem M. B. kary 3 lata pozbawienia wolności, a obok niej obligatoryjnej grzywny, która w liczbie stawek uwzględnia dyrektywy sądowego wymiaru kary, w ich wysokość sytuację majątkową i możliwości zarobkowe oskarżonego. Orzeczone kary spełniają zdaniem Sądu ad quem kryteria odpowiedniej surowości i współmierności do czynników mających wpływ na określanie stopnia społecznej szkodliwości przestępstwa, jakiego się dopuścił, są też adekwatne do realiów sprawy. Cel wychowawczy kary obliczony jest na kształtowanie dojrzałej już osobowości oskarżonego, a zatem w stopniu takim na ile to jest możliwe, aby móc liczyć, że po jej wykonaniu będzie mógł normalnie funkcjonować w społeczeństwie. Uwzględnienie zaś potrzeby kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa inspirowane jest celem przekonania społeczeństwa o nieuchronności kary za poważne przestępstwa narkotykowe, które przynoszą poważne straty ludzkie, ale i ogólnospołeczne. Dziwić jedynie może, że oskarżony nie jest tego świadom w sytuacji gdy sam jest ojcem małoletniego dziecka, które powinien chronić także poprzez wystrzeganie się zachowań przyczyniających się do funkcjonowania rynku nielegalnego obrotu narkotykami. Jeśli do tej pory tego nie uczynił, to najwyższa pora na autorefleksję, tym bardziej, że odbywając karę pozbawienia wolności dysponować będzie odpowiednim czasem do zaprojektowania swojej przyszłości i uwzględnienia przy tym dobra swoich bliskich. Sąd Apelacyjny dostrzega w oskarżonym pewien potencjał, aby powrócił on na drogę prawidłowego funkcjonowania społecznego, a jeśli się w tym względzie myli to niewątpliwie w przyszłości nie będzie żadnych powodów, aby nie potraktować oskarżonego w kategoriach sprawcy w najwyższym stopniu zdemoralizowanego i nie rokującego poprawy, co niewątpliwie znajdzie wyraz w rozstrzygnięciach penalnych, a z czego oskarżony musi zdać sobie sprawę i co winno go powstrzymać przed kolejnym złamaniem porządku prawnego, jeśli nie chce kolejnych lat życia spędzać w zakładach karnych,

- nadmienić można, że wymierzeniu oskarżonemu przez Sąd Apelacyjny kary grzywny nie stało na przeszkodzie to, iż Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku takiej kary nie orzekł, choć w świetle przepisu z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii było to obligatoryjne, a co nie zostało także zaskarżone przez prokuratora na niekorzyść oskarżonego. Nie rodziło to jednak określonych konsekwencji procesowych w postaci niemożności wymierzenia przez sąd odwoławczy także grzywny za przypisany finalnie występek z art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, za który wymierzono oskarżonemu łagodniejszą karę pozbawienia wolności,

- na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczono okres rzeczywistego pozbawienia wolności oskarżonego w sprawie, uchylając rozstrzygnięcie z punktu 2 wyroku, które w dotychczasowej postaci utraciło rację bytu,

- w efekcie Sąd Apelacyjny uznał także za zasadne obniżenie wysokości orzeczonej wobec oskarżonego nawiązki do pułapu 10 tys. zł, uwzględniając nade wszystko, że ostatecznie przypisano mu występek, nie zaś zbrodnię z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, za którą nawiązka ustalona została przez Sąd I instancji na kwotę 30 tys. zł. Uznano bowiem jako słuszne jej oszacowanie na poziomie 10 tys. zł, co uzasadnione jest okolicznościami poddanej osądowi sprawy, ale także uwzględnianiem orzeczenia wobec oskarżonego w instancji odwoławczej kary grzywny

O zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od przypisanego czynu, ewentualnie obniżenie orzeczonej kary pozbawiania wolności, albowiem jest ona rażąco surowa, ewentualne o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania

Częściowo zasadny

zarzuty odwoławcze zawarte w apelacji obrońcy zasługują na częściowe uwzględnienie, stąd Sąd Apelacyjny częściowo zmienił zaskarżony wyrok z przyczyn opisanych powyżej

Rozstrzygnięcie sądu odwoławczego

Przedmiot utrzymania w mocy

wyrok utrzymano w mocy w zakresie punktu 3 i częściowo punktu 4

rozstrzygnięcia te pozostają aktualne co do zastosowanych przepisów prawa, jak i merytorycznej zawartości, niezależnie od zmienionego orzeczenia z punktu 1

Przedmiot i zakres zmiany

Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok w punkcie 1 przypisując oskarżonemu przestępstwo z art. 56 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii za co wymierzono mu karę opisaną w punkcie 1 wyroku, a nadto w punkcie 4 poprzez obniżenie wysokości orzeczonej nawiązki do wysokości 10 tys. zł, z przyczyn wskazanych w sekcji 3.1 formularza

-

Sąd Apelacyjny zreformował zaskarżony wyrok stojąc na stanowisku, że zmiana orzeczenia w instancji odwoławczej może polegać na odmiennym orzeczeniu co do istoty sprawy, także w oparciu o nowe, różne od dokonanych przez sąd pierwszej instancji, ustalenia faktyczne. Ograniczenia w tym zakresie wynikają jedynie z reguł ne peius. W pozostałym zaś zakresie dopuszczalne jest także dokonywanie nowych ustaleń faktycznych w oparciu o dowody przeprowadzone przez sąd pierwszej instancji (vide postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2014 r. IV KK 12/14, OSNKW 2014/11/84, KZS 2014/12/7, Biul.SN 2014/11/13-14), a zatem także wtedy gdy zostaną one w wyniku kontroli instancyjnej inaczej ocenione,

-

oczywistym też jest, że nie stanowi naruszenia zakazu z art. 434 § 1 k.p.k. przypisanie przez sąd ad quem innego czynu, aniżeli przyjął sąd a quo. Sąd odwoławczy mimo braku apelacji na niekorzyść oskarżonego może skazać go za inny czyn, jeśli mieści się w granicach oskarżenia, a orzeczenie to nie będzie surowsze (vide wyrok Sądu Najwyższego z 09 marca 2017 r. sygn. akt IV K 345/16), co w sprawie niniejszej jest oczywiste przy uwzględnieniu przypisania M. B. w zaskarżonym wyroku zbrodni wewnątrzwspólnotowego nabycia znacznej ilości substancji psychotropowej oraz skazania przez Sąd odwoławczy za występek uczestnictwa w obrocie tymi substancjami. Co oczywiste, Sąd II instancji tak orzekając utrzymał się w granicach tożsamości skargi. W postanowieniu z dnia 14 kwietnia 2013 r. sygn. akt V KK 18/13 Sąd Najwyższy wyraził słuszny pogląd, że „o tym, czy sąd orzekł w wyroku skazującym w granicach aktu oskarżenia, decyduje tożsamość zdarzenia historycznego zarzucanego w skardze i przypisanego w wyroku. Znaczenie określenia zdarzenie historyczne obejmuje opisane w skardze zdarzenie faktyczne i jest ono pojęciem o szerszym znaczeniu niż pojęcie czynu oskarżonego, polegającego na jego działaniu lub zaniechaniu" (LEX nr 1312595). A zatem ramy postępowania jurysdykcyjnego są określane przez zdarzenie historyczne opisane w akcie oskarżenia, a nie przez poszczególne elementy tego opisu. Zasada skargowości nie ogranicza sądu w ustaleniach wszystkich cech faktycznych tego zdarzenia oraz w zakresie oceny prawnej rozpoznawanego czynu. W realiach sparwy niniejszej nie ulega kwestii, że w mamy do czynienia z jednym zdarzeniem historycznym odnośnie czynu zarzuconego a przypisanego mocą wyroku Sądu ad quem. Identyczne są podmioty zdarzenia, okoliczności zdarzenia, w tym jego czas, przedmiot ochrony też jest tożsamy, podobnie jak strona podmiotowa przestępstwa zarzucanego oraz przypisanego, a która sprowadza się do umyślności

Koszty procesu

3

wobec zreformowania zaskarżonego wyroku, na mocy art. 627 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k. i art. 10 ust. 1 ustawy z 23 czerwca 2973 r. o opłatach w sprawach karnych, zasądzono od M. B. na rzecz Skarbu Państwa jedną opłatę w wysokości adekwatnej do rodzaju i wymiaru orzeczonych w instancji odwoławczej kar, a nadto wydatki postępowania odwoławczego obejmujące ryczałt za doręczenia i koszty konwojowania oskarżonego na rozprawę odwoławczą. Rozstrzygnięcie to jest wynikiem skazania i braku podstaw do uznania, iż oskarżony nie byłby zdolny do ich poniesienia, w sytuacji gdy nie są te koszty nadmiernie wysokie, ma on także możliwość podjęcia legalnego zatrudnienia po opuszczeniu zakładu karnego, o ile takiego zajęcia nie znajdzie już w czasie odbywania kary

SSO del. Maciej Dutkowski SSA Witold Mazur SSA Karina Maksym

Granice zaskarżenia

Podmiot wnoszący apelację

obrońca oskarżonego

Rozstrzygnięcie, brak rozstrzygnięcia albo ustalenie, którego dotyczy apelacja

rozstrzygnięcia z punktów 1 i 4

Kierunek i zakres zaskarżenia

Na korzyść

W całości

W części

co do kary

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

Podniesione zarzuty

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

Wnioski

zmiana