Protokoły odbioru robót a art. 271 k.k. w sprawie inspektora nadzoru i podwykonawcy z Elektrowni

Część wstępna

Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 26 lipca 2023r. w sprawie III K 433/19

Podmiot wnoszący apelację

Oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

Oskarżyciel posiłkowy

Obrońca

Kierunek i zakres zaskarżenia

Na korzyść

Na niekorzyść

W całości

W części

co do winy

co do kary

Podniesione zarzuty

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

Wnioski

uchylenie

zmiana

Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów

.

STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

1. co do oskarżonego J. S. (1), jego obrońca zaskarżył wyrok :

1. co do rozstrzygnięć zawartych w punktach 5, 15 i 16 części rozstrzygającej, a odnoszących się do czynów opisanych w punktach II, V, XXIII (błędnie wpisano XII- ten czyn dotyczył oskarżonego M. S. (1)), XXIV i XXV części wstępnej wyroku, kwalifikowanych jako czyny z art. 271 § 1 k.k., a w przypadku czynu opisanego w punkcie 15 części rozstrzygającej co do czynu XXIII części wstępnej jako czynu z art. 271 § 3 k.k., podniesiono zarzut rażącej obrazy przepisów prawa materialnego poprzez błędne przyjęcie, że oskarżony J. S. (1) jest podmiotem kwalifikowanym w rozumieniu art. 271 § 1 k.k. (funkcjonariuszem publicznym lub inną osobą uprawnioną do wystawienia dokumentu w rozumieniu art. 271 § 1 k.k.), a także, że dokumenty w postaci protokołów odbioru robót budowlanych są dokumentami, które oskarżony miał

wystawić, a zawierały one okoliczności mające znaczenie prawne, co doprowadziło do przyjęcia wadliwej kwalifikacji prawnej z art. 271 k.k., mimo iż oskarżony nie mógł być podmiotem tego przestępstwa,

2. co do rozstrzygnięcia zawartego w pkt 15 części rozstrzygającej, co do czynu opisanego w punkcie XXIII części wstępnej wyroku, podniesiono zarzut rażącego naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na treść orzeczenia, a to art. 399 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. polegającej na nie uprzedzeniu oskarżonego i jego obrońcy o możliwości zmiany kwalifikacji prawnej czynu z art. 271 § 1 k.k. na przepis zawierający sankcję surowszą tj. art. 271 § 3 k.k. i przyjęcie za podstawę skazania właśnie przepis art. 271 § 3 k.k., czym naruszono prawo oskarżonego do obrony przez nie uprzedzenie go o możliwości przerwania rozprawy w celu umożliwienia przygotowania się do obrony,

3. co do rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 10 wyroku, co do czynu z art. 296a k.k. odnoszącego się do czynu opisanego w punkcie XVIII części wstępnej podniesiono zarzut rażącego naruszenia przepisów postępowania, a to przepisu art. 7 k.p.k. w zw. z 410 k.p.k., polegającej na przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów z treści wyjaśnień M. N., J. S. (1), J. P. oraz wadliwej analizy treści rozmowy utrwalonej w dniu 4 sierpnia 2015r. Nr (...), poprzez przyjęcie, że oskarżony J. S. (1) udzielił obietnicy wręczenia korzyści majątkowej J. P. w kwocie 5 tysięcy złotych, podczas gdy oskarżeni takiego faktu nie potwierdzają- wypowiedzianego zdania, zaś treść utrwalonej rozmowy telefonicznej, 3 z 23, wyrwana jest z ogólnego kontekstu rozmowy prowadzonej między oskarżonym J. P. i J. S. (1),

4. co do rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 31 części rozstrzygającej wyroku, co do czynu opisanego w punkcie XLIV, podniesiono zarzut rażącego naruszenia przepisów postępowania, a to przepisu art. 7 k.p.k. w zw. z 410 k.p.k., polegającego na odmówieniu wiary wyjaśnieniom J. S. (1) i G. K. (1) co do faktu, iż przywiezienie, a następnie odwiezienie styropianu z posesji G. K. (1) nie stanowiło korzyści majątkowej, jaką miał otrzymać oskarżony G. K. (1), a nadto całkowicie bezdowodowe przyjęcie, iż znajdujący się na posesji sąsiadującej z posesją G. K. (1) styropian o grubości 15 cm był przekazany przez J. S. (1) G. K. (1) jako korzyść majątkowa udzielona w zamian za zawarcie umowy na wykonanie zadania „Wymiana podpór ślizgowych ciepłociągu napowietrznego elektrowni (...)",

5. co do rozstrzygnięcia w punkcie 33 części, co do czynu opisanego w punkcie XLVI części wstępnej wyroku zarzucono obrazę przepisu art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., mającą wpływ na treść orzeczenia polegającą na odmówieniu wiary wyjaśnieniom J. S. (1) oraz G. K. (1) w zakresie w jakim twierdzą oni, iż zorganizowanie wyjazdu na narty przez oskarżonego J. S. (1), wspólnie z żoną oraz oskarżonym G. K. (1) oraz świadkiem M. S. (2) nie było jakąkolwiek formą udzielenia korzyści majątkowej, mającą być udzieloną za czynności związane z postępowaniem zakupowym w trybie zlecenia interwencyjnego pod nazwą „Wymiana podpór ślizgowych ciepłociągu napowietrznego elektrowni (...)" i bez uwzględnienia, że wyjazd wymienionych osób zorganizowany został grzecznościowo przez J. S. (1) i jego żonę i to wyłącznie w celu obniżenia kosztów przejazdu do Austrii po rozłożeniu tych należności na cztery osoby i bez uwzględnienia, że każdy z uczestników tego wyjazdu wszystkie koszty ponosił we własnym zakresie oraz, że Sąd nie wykazał jakiegokolwiek związku przyczynowo - skutkowego między zorganizowaniem tego wyjazdu w miesiącu listopadzie, a prowadzonym postępowaniu zakupowym w sierpniu 2015 r.

6. co do rozstrzygnięcia w punkcie 10 części rozstrzygającej, a opisanego w punkcie XVIII jako czynu z art. 286 k.k., zarzucono obrazę przepisów postępowania, a to art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., polegającą na błędnej ocenie zarówno wyjaśnień J. S. (1), M. N. i dokumentów w postaci faktury VAT nr (...), umowy na wykonanie zabudowy przejazdów drogowych zawartej pomiędzy M. N., a (...), protokołu odbioru robót, a z których to dowodów jednoznacznie wynika, że oskarżony J. S. (1) nie podjął żadnych czynności mających cechy wprowadzenia (...) w błąd co do wartości robót, albowiem był on jedynie podwykonawcą prac co do wykonania, których zobowiązał się oskarżony M. N., zaś prace wykonane przez oskarżonego J. S. (1), jako podwykonawcę wykonane zostały zgodnie ze zleceniem umowy podwykonawczej,

7. co do rozstrzygnięcia w punkcie 13 części rozstrzygającej wyroku, a opisanego w punkcie XXI jako czynu z art. 286 § 1 k.k., zarzucono obrazę przepisu art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., przez odmówienie wiarygodności wyjaśnieniom J. S. (1) i J. P., w zakresie w jakim twierdzili oni, iż prace budowlane wykonane zostały zgodnie z umową, tak co do ilości jak i zakresu prac oraz wadliwą ocenę opinii biegłego D. M. (1) w zakresie błędu jaki biegły ten popełnił przy ustaleniu powierzchni parkingów, na których ułożona miała być kostka betonowa, przyjmując, że miało być to 1180,50 m kw, mimo iż z umowy z dnia 1 września 2015 r., i aneksu do tej umowy z dnia 8 października 2015 r. jednoznacznie wynikało (załącznik nr 1 do umowy opis przedmiotu zamówienia), iż wykonanie nawierzchni z kostki betonowej miało wynosić 905,5 m kw., co przy ustaleniu przez biegłego, iż łącznie wykonano powierzchnię parkingów 967,90 m kw. daje nadwyżkę powierzchni wykonanej ponad umowną o 62,4 m kw.,

8. co do rozstrzygnięcia w punkcie 18 części rozstrzygającej, a opisanego w punkcie XXVIII jako czynu z art. 245 k.k., zarzucono obrazę przepisu postępowania, a to art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., polegającą na błędnej ocenie zeznań świadka D. M. (2) przez przyjęcie, że wypowiedzenie przez J. S. (1) zwrotu „że jak nie (...) to on mu urwie łeb" jako groźbę pozbawienia życia świadka mimo, iż z całego kontekstu sytuacyjnego, stylu bycia, wysławiania się, rubaszności języka, użycie takich słów, było ewidentnie formą mieszczącą się w pojęciu podżegania czy nakłaniania do złożenia nieprawdziwych zeznań, nie zaś groźbą karalną, co przesądza o przyjęciu wadliwej kwalifikacji prawnej czynu z art. 245 k.k., zamiast wyłącznie z art. 18 § 2 k.k. w zw. z 233 § 1 k.k.,

9. co do rozstrzygnięcia w punkcie 19 części rozstrzygającej, a opisanych w punktach XXX, XXXI i XXXII i przyjętych jako ciąg przestępstwem, zarzucono błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że wymienione w tych zarzutach dzienniki budowy były dziennikami budowy w rozumieniu prawa budowlanego, mimo iż nie było wymogu prowadzenia dziennika budowy dla tych prac, dzienniki budowy nie były zaewidencjonowane przez nadzór budowlany, a stanowiły tylko dokumenty wewnętrzne budowy będąc jedynie formularzami, drukami, nie zaś dokumentami w rozumieniu art. 115 § 14 k.k., zaś zapisy dokonywane przez oskarżonego w tych egzemplarzach przeznaczone były na użytek wewnętrzny,

10. co do rozstrzygnięcia w punkcie 16 części rozstrzygającej wyroku, a opisanego w punktach XXIV i XXV części wstępnej wyroku, jako czynów z art. 18 § 2 k.k., w zw. z art. 18 k.k., art. 231 § 1 k.k.(w wyroku było art. 271 § 1 k.k.) i zb. z art. 230a k.k. zarzucono naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k., tj. odmówieniu wiary wyjaśnieniom oskarżonego J. S. (1) w części dotyczącej twierdzenia, iż to ustalona osoba (R. M. (1)), wyszła z propozycją i ofertą „załatwienia" J. S. (1) świadectw kwalifikacyjnych, a co wynika także z treści utrwalonej rozmowy telefonicznej nr (...) z dnia 17 września 2015 r. prowadzonej pomiędzy R. M. (1), a J. S. (1) z treści których wynika inicjatywa R. M. (1) „w załatwieniu" świadectw kwalifikacyjnych, zaś ze strony J. S. (1) nie było żadnych czynności z kategorii nakłaniania czy podżegania do popełnienia opisanych w zarzucie przestępstw,

11. co do rozstrzygnięcia w punkcie 41, 42 części rozstrzygającej wyroku, podniesiono zarzut błędnego określenia wysokości szkody polegającej zasądzeniu na podstawie art. 46 k.k., poprzez przyjęcie iż zasądzone odszkodowanie ma obejmować także podatek VAT, mimo iż zarówno J. S. (1), jak i (...) są płatnikami podatku VAT i podatek ten rozliczyli w ramach własnych zobowiązań podatkowych, co oznacza, że zasądzenie odszkodowania brutto byłoby bezpodstawnym wzbogaceniem po stronie (...) właśnie o podatek VAT,

12. co do rozstrzygnięcia w punkcie 46 części rozstrzygającej, podniesiono zarzut pominięcia w rozstrzygnięciu o kosztach i opłatach zapisu koniecznego o tym, że w części uniewinniającej koszty postępowania ponosi Skarb Państwa,

z najdalej idącej ostrożności procesowej, co do rozstrzygnięcia zawartego w punkcie 37 części rozstrzygającej, na wypadek nie podzielenia zasadności formułowanych w apelacji zarzutów, opisanych powyżej, podniesiono zarzut rażąco niewspółmiernej kary łącznej

Częściowo zasadny

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił

zarzutu z punktu 1. apelacji, ponieważ nie zgodził się ze skarżącym, że protokoły odbioru robót budowlanych opisane w zarzutach: II, V i XXIII, których sprawstwo zostało przypisane oskarżonemu J. S. (1), odpowiednio, w punktach 2, 5 i 15 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, nie mogą być przedmiotem czynności wykonawczej czynu z art. 271 § 1 k.k.,

zdaniem Sądu Odwoławczego stanowisko Sądu I instancji przedstawione w tym zakresie, zasługuje na uwzględnienie, ponieważ opiera się na analizie treści przywołanego przepisu, i znajduje potwierdzenie w przywołanych przez ten Sąd judykatach,

protokoły odbioru robót budowlanych, w ocenie Sądu Apelacyjnego, są dokumentami w rozumieniu art. 115 § 14 k.k., ponieważ są przedmiotami zawierającymi informacje dotyczące przebiegu procesu budowlanego, jego zakresu i terminu jego zakończenia, a także wykonania prac zgodnie z treścią umowy, które to okoliczności mają znaczenie prawne, albowiem zaświadczają o zakończeniu robót i możliwości przystąpienia do eksploatacji obiektów, których te prace dotyczyły, i są podstawą ich rozliczenia, wpływając w ten sposób na stosunki cywilnoprawne między podmiotami uczestniczącymi w realizacji danego zadania,

w przedmiotowej sprawie istotne jest również to, że protokoły odbioru robót nie miały charakteru wewnętrznego z uwagi na podmiot wykonujący prace- firmę (...) oskarżonego J. S. (1), co powoduje, że konsekwencje zawarcia w ww. dokumentach nieprawdziwych informacji wykraczały poza (...), a wywoływały skutki również w sferze publicznoprawnej z uwagi na fakt, że protokoły odbioru robót były podstawą wystawienia przez oskarżonego J. S. (1) faktur VAT-owskich,

wbrew stanowisku zaprezentowanemu przez skarżącego, z treści art. 271 § 1 k.k. nie wynika, że dyspozycją tego przepisu objęte są wyłącznie dokumenty urzędowe wystawione przez funkcjonariuszy publicznych w ramach ich kompetencji lub podmioty, którym przysługują uprawnienia o charakterze władczym, porównywalne z tymi przysługującymi funkcjonariuszom publicznym,

za takim poglądem przemawia analiza treści ww. przepisu, do której odwoływały się przywołane przez Sąd I instancji judykaty,

funkcjonariusz publiczny z faktu usytuowania w systemie prawnym, został w tym przepisie wyróżniony, albowiem zakres jego uprawnień i obowiązków sprawia, w powiązaniu z domniemaniem działania w ramach kompetencji, zgodnie z obowiązującymi przepisami, że obdarzony jest szczególnym zaufaniem i dlatego każdy wystawiany przez niego dokument musi zawierać dane odpowiadające rzeczywistości,

natomiast inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu to każdy podmiot, który ma kompetencje do wytworzenia dokumentu, których źródłem są przepisy prawa lub decyzje uprawnionego podmiotu, i wbrew stanowisku skarżącego, nie muszą być to kompetencje porównywalne z tymi, które posiada funkcjonariusz publiczny, i dlatego krąg podmiotów przestępstwa określonego w art. 271 § 1 k.k. jest szeroki i nie ogranicza się do osób wykonujących czynności w uzupełnieniu kompetencji (w zastępstwie) funkcjonariusza publicznego (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.10.2022r., w sprawie I KK 93/22, przywołany przez Sąd Okręgowy), czego potwierdzeniem jest orzecznictwo, wskazane przez Sąd I instancji,

dlatego brak jest podstaw do twierdzenia, że inspektorzy nadzoru, którymi byli A. R., M. S. (1) oraz J. P., których kompetencje do wystawienia dokumentów w postaci protokołów odbioru robót budowlanych wynikały z przepisów prawa budowlanego, a także T. C. (1) jako osoba uprawniona i zobowiązana do dokonania odbioru zadań opisanych w punktach II i V oskarżenia, na podstawie decyzji organów (...), nie należały do kręgu „innych osób uprawnionych do wystawienia dokumentów”, z art. 271 § 1 k.k., o których to kompetencjach oskarżony J. S. (1) wiedział, działając z nimi, w ramach współsprawstwa, w poświadczeniu nieprawdy w protokołach odbioru robót budowlanych, opisanych w zarzutach: II, V i XXIII, co do których sprawstwo zostało przypisane oskarżonemu J. S. (1), odpowiednio, w punktach 2, 5 i 15 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku,

Sąd Apelacyjny zgodził się ze skarżącym, że oskarżony J. S. (1) nie miał samodzielnie cech podmiotu z art. 271 § 1 k.k., i dlatego podstawą jego odpowiedzialności karnej jest świadomość posiadania cech podmiotu kwalifikowanego przez ww. osoby, z którymi współdziałał w popełnieniu tych przestępstw, co było w opisach ww. czynów, przypisanych oskarżonemu J. S. (1) przez Sąd Okręgowy, których Sąd I instancji nie wyeliminował, a decydujące znaczenie przy ustaleniu odpowiedzialności karnej ma treść wyroku, a nie jego uzasadnienie,

odnosząc się do

zarzutu z punktu 1 apelacji nie zasługuje on na uwzględnienie w odniesieniu do czynów zarzuconych w punktach XXIV i XXV oskarżenia, przypisanych w punkcie 16 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, w zakresie przyjęcia w kwalifikacji art. 271 § 1 k.k., ponieważ z uwagi na fakt, że zachowanie oskarżonego w tych przypadkach przybrało postać podżegania z art. 18 § 2 k.k., nie było wymagane wykazywanie, że oskarżony J. S. (1) dysponował przymiotami podmiotu wskazanego w art. 271 § 1 k.k., ponieważ podżeganie, w polskim kodeksie karnym ma samodzielnie określone znamiona, których wypełnienie przez nakłaniającego stanowi podstawę odpowiedzialności karnej, i jego sprawcą może być każdy, co oznacza, że ma charakter powszechny i nie zmienia tego fakt, że czyn zabroniony do popełnienia, którego podżegacz nakłania inną osobę, należy do kategorii przestępstw indywidualnych- jak czyn z art. 271 § 1 k.k.,

przesądza o tym użycie zaimka „kto” w art. 18 § 2 k.k., który powoduje, że odpowiedzialność za podżeganie nie jest uzależniona od posiadania przez podżegacza cechy wymaganej dla sprawcy określonego w typie czynu zabronionego, który ma popełnić bezpośredni wykonawca i indywidualny charakter przestępstwa, do którego popełnienia podżegacz nakłania inną osobę nie stoi na przeszkodzie odpowiedzialności za podżeganie osoby nieposiadającej wymaganej przez ustawę cechy, ponieważ podżegacz jest podmiotem innego przestępstwa niż bezpośredni wykonawca, od którego ustawodawca wymaga cech szczególnych (vide: t. 137 do art. 18 k.k., Komentarza do art. 1-52 Kodeks karnego. Część ogólna. Tom I. część I, wydanie V, pod red. Włodzimierza Wróbla i Andrzeja Zolla),

ponadto wbrew treści zarzutu apelacji przedmiotem czynności wykonawczej, w czynach opisanych w punktach XXIV i XXV oskarżenia, nie były protokoły odbioru robót budowlanych, a dokumentacja poświadczająca nieprawdę co do przystąpienia i zdania egzaminów przez wymienione w tych czynach, osoby, i uzyskania świadectw kwalifikacyjnych dotyczących dozoru i eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci energetycznych, pomimo nie przystąpienia nawet przez te osoby do egzaminu, co do której, w ocenie Sądu Apelacyjnego, nie ma żadnych wątpliwości, że są one objęte dyspozycją art. 271 § 1 k.k., albowiem mają charakter publiczny, stwierdzając określone uprawnienia, niezbędne do podejmowania decyzji, mających znaczenie prawne, wywołujące skutki erga omnes, gwarantujące bezpieczną eksploatację urządzeń, instalacji i sieci energetycznych,

zdaniem Sądu Apelacyjnego

zarzut z punktu 2 apelacji nie był zasadny, ponieważ nie każde naruszenie przepisów postępowania karnego ma wpływ na treść wyroku, a podstawą zarzutu z art. 438 pkt 2 k.p.k. może być tylko obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła mieć ona wpływ na treść orzeczenia,

skutki naruszenia art. 399 § 1 k.p.k. należy rozpatrywać z perspektywy art. 437 § 2 k.p.k., zdanie drugie, który mówi kiedy można uchylić zaskarżony wyrok, co prowadzi do wniosku, że naruszenie art. 399 § 1 k.p.k. nie stanowi podstawy do uchylenia wyroku, ponieważ to uchybienie procesowe może być konwalidowane na etapie postępowania odwoławczego przez przedstawienie stanowiska w apelacji, w zakresie przyjętej przez Sąd I instancji, zmienionej kwalifikacji prawnej danego czynu, w porównaniu z kwalifikacją z aktu oskarżenia, i taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, albowiem zarzut z punktu 1 apelacji odnosi się między innymi do czynu z punktu XXIII oskarżenia, przypisanego w punkcie 15 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, który był przedmiotem analizy Sądu Apelacyjnego powyżej, w uzasadnieniu,

w przedmiotowej sprawie niewątpliwie doszło do naruszenia art. 399 § 1 k.p.k., ponieważ Sąd Okręgowy zmienił w wyroku, kwalifikację czynu zarzuconego oskarżonemu J. S. (1) w punkcie XXIII oskarżenia, z art. 271 § 1 k.k., na art. 271 § 3 k.k., przyjmując postać kwalifikowaną przestępstwa poświadczenia nieprawdy, nie uprzedzając o tym stron postępowania,

w wypadku zmiany kwalifikacji na surowszą, jak w przedmiotowej sprawie, w grę może wchodzić naruszenie prawa do obrony z art. 6 k.p.k., które należy przeanalizować, mając na uwadze treść § 2, art. 399 k.p.k., wskazujący na sytuację, w której brak uprzedzenia o zmianie kwalifikacji prawnej rzeczywiście uniemożliwił oskarżonemu przygotowanie się do obrony, co zdaniem Sądu Apelacyjnego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie miało miejsca, ponieważ zmiana kwalifikacji prawnej czynu zarzuconego oskarżonemu J. S. (1) w punkcie XXIII oskarżenia, na kwalifikowaną postać, zarzucanego mu czynu poświadczenia nieprawdy w dokumencie, nie była istotna z punktu widzenia prawa do obrony oskarżonego J. S. (1), który realizując przyjętą linię obrony, w odniesieniu do zarzucanych mu czynów z art. 271 k.k., kwestionował swoje sprawstwo i winę, wskazując okoliczności wspólne dla wszystkich tych czynów, w tym czynu opisanego w punkcie XXIII oskarżenia,

Sąd Apelacyjny uznał za bezzasadny

zarzut z punktu 3 apelacji, ponieważ dokonana przez Sąd Okręgowy ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, dotyczącego czynu przypisanego oskarżonemu J. S. (1) w punkcie 10 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, co do wypełnienia przez oskarżonego swoim zachowaniem znamion czynu z art. 296a § 2 k.k., była kompletna, w rozumieniu art. 410 k.p.k. i zgodna z zasadą swobodnej oceny dowodów z art. 7 k.p.k., albowiem miała oparcie w prawidłowo zebranym i ujawnionym materiale dowodowym, i była obiektywna, zgodna z logiką i doświadczeniem życiowym, i dlatego korzysta z ochrony art. 7 k.p.k.,

Sąd Apelacyjny zgodził się z Sądem Okręgowym, że dowody zgromadzone w toku postępowania, ocenione kompleksowo, we wzajemnym powiązaniu, w kontekście całokształtu materiału dowodowego, uzasadniały dokonanie przez Sąd I instancji pewnych ustaleń faktycznych, co do czynu przypisanego oskarżonemu J. S. (1) w punkcie 10 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, co do wypełnienia przez tego oskarżonego znamion czynu z art. 296a § 2 k.k.,

przedstawiona przez Sąd I instancji ocena dowodów była logiczna i zgodna z doświadczeniem życiowym,

zdaniem Sądu Apelacyjnego przebieg rozmowy z 4 sierpnia 2015r., a także okoliczności w jakich była prowadzona, nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że jej przedmiotem było zapłacenie przez M. N. dodatkowych 20.000zł dla J. S. (1), z których 5.000zł miało być przeznaczone dla J. P., i miało ścisły związek z zadaniem, do którego realizacji właśnie przystąpił oskarżony M. N.,

oskarżony M. N. był świadkiem rozmowy telefonicznej prowadzonej przez J. P. z J. S. (1)- przysłuchiwał się jej, stojąc obok J. P., i akceptował wynikające z niej ustalenia,

efektem była obietnica przekazania J. P. 5.000 zł- z uwagi na brak dalszych dowodów, nie było podstaw do twierdzenia, że doszło do faktycznego przekazania tych pieniędzy, co właściwie odczytał Sąd Okręgowy modyfikując opis czynu przypisanego oskarżonemu J. S. (1) (oraz M. N.), w tej części,

odnosząc się do uzasadnienia apelacji w odniesieniu do tego zarzutu, należy zwrócić uwagę, że obietnica udzielenia korzyści majątkowej z art. 296a § 2 k.k., ma pozostawać w związku z działaniami osoby korumpowanej, która przekracza swoje uprawnienia lub niedopełnia obowiązków, w zamian za korzyść majątkową lub jej obietnicę, i fakt, że w okolicznościach niniejszej sprawy miało to miejsce po zleceniu firmie (...), w dniu 30 lipca 2015r., wykonania zadania pod nazwą „Odtworzenie drogi dojazdowej do stacji dystrybucji popiołu na terenie Elektrowni (...)”, jest bez znaczenia dla odpowiedzialności karnej za ten czyn,

w przedmiotowej sprawie dopiero z chwilą zlecenia prac firmie (...), oskarżeni: M. N., J. S. (1) i J. P., mieli pewność, że ich plan, który zakładał pozyskanie tego zlecenia, w którym oskarżony J. P. zawyżył wartość zadania o ponad 20%, a M. N. złożył ofertę odpowiadającą przygotowanej przez oskarżonego J. P. wycenie, i w którym to zadaniu prace miała wykonywać firma oskarżonego J. S. (1), z którym J. P. był w bardzo zażyłych kontaktach, wykraczających poza współpracę pracownika (...) z właścicielem firmy wykonującej prace dla Elektrowni (...), udał się, i wszyscy osiągną z tego korzyść,

potwierdzeniem trafności takiego rozumowania jest przebieg rozmowy z dnia 20 sierpnia 2015r. między J. S. (1) i M. N., w której znowu pojawia się wątek dodatkowych pieniędzy dla J. P.- w kwocie 2.000zł, w związku z potrzebą ustalenia na nowo wartości prac wykonanych przez oskarżonego J. S. (1) dla M. N.,

J. S. (1) zażądał 44.000zł, natomiast M. N. chciał dać 40.000zł i wówczas oskarżony J. S. (1) powiedział do niego, że zapłaci 42.000zł, z czego 2.000zł będzie dla J. P., na co oskarżony M. N. się zgodził, czego potwierdzeniem jest wystawienie przez J. S. (1) faktury na kwotę 42.000zł netto, w dniu 31.08.2015r., dla M. N.,

fakt, że rozmowa była prowadzona między J. S. (1) i M. N., bez udziału J. P.- przy braku dowodów pozwalających ustalić wiedzę tego oskarżonego o tej rozmowie, i braku dowodów na przekazanie mu 2.000zł, takich ustaleń w sprawie nie poczyniono i już oskarżyciel publiczny żadnego zarzutu, w oparciu o treść tej rozmowy nie postawił,

stanowi ona natomiast argument za stwierdzeniem, że ww. osoby były gotowe na działania o charakterze korupcyjnym w związku z realizacją zadania dla Elektrowni (...), i wzmacnia wymowę rozmowy z 4 sierpnia 2015r., powodując, że dokonana przez Sąd Okręgowy, w tym zakresie, ocena dowodów była prawidłowa,

należy podkreślić, że nie ma żadnych wątpliwości, że pieniądze o których była mowa w tych rozmowach były dla J. P., chociaż nie padło w nich jego nazwisko i takie ustalenie wynika z okoliczności towarzyszących tym rozmowom, przede wszystkim z faktu, że pierwszą z nich prowadził J. P., a M. N. jej się przysłuchiwał, a druga dotyczyła rozliczenia prac wykonanych przez firmę (...) dla M. N. przy zadaniu pod nazwą „Odtworzenie drogi dojazdowej do stacji dystrybucji popiołu na terenie Elektrowni (...)”, w której nadzór sprawował J. P.,

wobec powyższego treść wyjaśnień oskarżonych: J. S. (1), M. N. i J. P., w których zaprzeczali działaniom korupcyjnym nie zasługiwała na wiarę i ocena tych wyjaśnień dokonana przez Sąd I instancji była prawidłowa,

należy jednocześnie przypomnieć skarżącemu, że oskarżony J. S. (1) potwierdził przebieg rozmowy z 4 sierpnia 2015r., i przyznał, że miał otrzymać od M. N. 20.000zł, z czego 5.000zł miało być dla J. P. (vide: wyjaśnienia - k.12314verte),

treść tej rozmowy nie pozostawia wątpliwości co do intencji rozmówców, którzy czuli się swobodnie, nie wiedząc, że są podsłuchiwani, podobnie jak w przypadku rozmowy z 20 sierpnia 2015r. pomiędzy J. S. (1), a M. N., w której pojawił się wątek dodatkowych pieniędzy- 2.000zł dla J. P., i dlatego wyjaśnienia oskarżonego J. S. (1), który próbował wykazać, że to był z jego strony tylko sposób na uzyskanie większego wynagrodzenia dla siebie za wykonane dla M. N. prace, i nie powinny być traktowane poważnie, nie zasługują na wiarę, albowiem są nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym,

J. P. jako pracownik (...) otrzymywał wynagrodzenie za prace wykonywane przy tym zadaniu od swojego pracodawcy, i dlatego dodatkowe pieniądze od podmiotów realizujących zadanie dla Elektrowni (...), stanowiły jego korzyść majątkową- bezprawną,

Sąd Apelacyjny uznał za bezzasadny

zarzut z punktu 4 apelacji, ponieważ dokonana przez Sąd Okręgowy ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, dotyczącego czynu przypisanego oskarżonemu J. S. (1) w punkcie 31 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, była kompletna i zgodna z zasadą dowodzenia wyrażoną w art. 7 k.p.k. która statuuje zasadę swobodnej oceny dowodów, zgodnie z którą ocena dowodów, mająca swoje oparcie w prawidłowo zebranym i ujawnionym materiale dowodowym, obiektywna, zgodna z logiką i doświadczeniem życiowym, korzysta z ochrony art. 7 k.p.k.,

zarzut naruszenia art. 7 k.p.k. powinien wykazywać konkretne błędy, których dopuścił się Sąd I instancji w sposobie dochodzenia do określonych ocen, przemawiające przeciwko dokonanemu rozstrzygnięciu, a nie sprowadzać się do podkreślania, że dokonana przez Sąd I instancji ocena dowodów i poczynione na jej podstawie ustalenia faktyczne są z perspektywy strony nieprzekonujące, a tak należy ocenić stanowisko wyrażone przez skarżącego w apelacji,

Sąd Apelacyjny zgodził się z Sądem Okręgowym, że dowody zgromadzone w toku postępowania, ocenione kompleksowo, we wzajemnym powiązaniu, w kontekście całokształtu materiału dowodowego, uzasadniały dokonanie przez Sąd I instancji pewnych ustaleń faktycznych, co do czynu przypisanego oskarżonemu J. S. (1) w punkcie 31 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku,

nie ma żadnych wątpliwości, że przekazanie przez oskarżonego J. S. (1), oskarżonemu G. K. (1) we wrześniu 2015r. gładzi szpachlowej i styropianu, , miało bezpośredni związek z realizowanym przez firmę (...) zadaniem pod nazwą „Wymiana podpór ślizgowych ciepłociągu napowietrznego Elektrowni (...)”, na podstawie umowy z 19 sierpnia 2015r., w której przygotowaniu i nadzorze nad prawidłowym jej wykonaniem brał udział G. K. (1), albowiem wynika to wprost z przywołanych przez Sąd I instancji rozmów telefonicznych z 9 i 16 września 2015r.,

natomiast rozmowa z 29 października 2015r. między J. S. (1) i G. K. (1) nie pozostawia żadnych wątpliwości, że styropian o grubości 15 cm był przeznaczony dla oskarżonego G. K. (1), w zamian za wcześniej dostarczony styropian o grubości 14 cm, i dlatego skarżący nie ma racji pisząc, że ustalenia Sądu I instancji w tym zakresie, nie są poparte żadnym dowodem,

zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozostawia żadnych wątpliwości, że oskarżony J. S. (1) był traktowany preferencyjnie nie tylko przez G. K. (1) ale również przez innych pracowników (...) przy zlecaniu prac,

to do niego zwracano się w pierwszej kolejności i to na jego ocenie danego zadania formułowano warunki przystąpienia do jego wykonania,

było to postępowanie nieprawidłowe, ponieważ naruszało zasadę równego traktowania uczestników obrotu, z czego oskarżony J. S. (1) bezwzględnie korzystał, jak wykazało postępowanie w przedmiotowej sprawie,

przekazane oskarżonemu G. K. (1) towary, wskazane przez Sąd Okręgowy, w opisie czynu przypisanego oskarżonemu J. S. (1) w punkcie 31 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, stanowiły ekwiwalent za „przychylność” oskarżonego G. K. (1), opisaną przez Sąd I instancji, i miały wartość majątkową, i dlatego stanowiły korzyść majątkową w rozumieniu art. 296a § 2 k.k.,

takie zachowanie oskarżonego J. S. (1) było korzystne dla jego działalności gospodarczej, albowiem ułatwiało mu uzyskiwanie kolejnych zleceń, które były podstawą osiąganych przez niego dochodów,

analizując

zarzut z punktu 5 apelacji stwierdzić należy, że nie odnosi się on do czynu przypisanego oskarżonemu J. S. (1) w punkcie 33 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku tylko do czynu zarzuconego temu oskarżonemu w punkcie XLVI jego części wstępnej, ponieważ Sąd I instancji wyeliminował udzielenie korzyści majątkowej przez oskarżonego J. S. (1), oskarżonemu G. K. (1), przyjmując obietnicę udzielenia, a następnie udzielenie przez J. S. (1), G. K. (1) korzyści osobistej, w postaci wyjazdu do Austrii, w listopadzie 2015r., w zamian za przekroczenie przez tego ostatniego uprawnień i niedopełnienie obowiązków jako pracownika (...), w związku ze zleceniem interwencyjnym pod nazwą „Wymiana uszkodzonych podpór żelbetowych ciepłociągu napowietrznego” nr (...),

kierunek apelacji obrońcy oskarżonego J. S. (1), spowodował kontrolę zasadności rozstrzygnięcia Sądu I instancji, w omawianej części, która doprowadziła do stwierdzenia, że żadna korzyść osobista nie została oskarżonemu G. K. (1), przez oskarżonego J. S. (1), udzielona, a wspólny wyjazd do Austrii za taką nie mógł zostać uznany, co było przedmiotem rozważań w punkcie 3.4. uzasadnienia, i to zachowanie oskarżonego J. S. (1) powinno zostać wyeliminowane z opisu czynu zarzuconego mu w punkcie XLVI i przypisanego w punkcie 33 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, a z kwalifikacji art. 296a § 2 k.k.,

powyższe nie doprowadziło jednak do zmiany zaskarżonego wyroku i uniewinnienia oskarżonego J. S. (1) od przypisanego mu w punkcie 33 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku czynu zabronionego, wobec zasadności apelacji wywiedzionych na niekorzyść tego oskarżonego, w zakresie tego czynu, przez oskarżyciela publicznego i pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, a dotyczących bezzasadnego wyeliminowania z jego opisu znamion wyłudzenia i z jego kwalifikacji art. 286 § 1 k.k. (co należało rozumieć jako uniewinnienie od tej części zarzutu), czego skutkiem było uchylenie zaskarżonego wyroku w tym zakresie i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania (vide: punkty 3.8., 3.9. oraz 5.3.4.1. uzasadnienia),

odnosząc się do

zarzutu 6 apelacji, Sąd Apelacyjny nie zgodził się z nim, ponieważ dokonana przez Sąd Okręgowy ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, dotyczącego czynu przypisanego oskarżonemu J. S. (1) w punkcie 10 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, co do wypełnienia przez oskarżonego swoim zachowaniem znamion czynu z art. 286 § 1 k.k., była kompletna, w rozumieniu art. 410 k.p.k. i zgodna z zasadą swobodnej oceny dowodów z art. 7 k.p.k., albowiem miała oparcie w prawidłowo zebranym i ujawnionym materiale dowodowym, i była obiektywna, zgodna z logiką i doświadczeniem życiowym, i dlatego korzysta z ochrony art. 7 k.p.k.,

fakt, że J. S. (1) był podwykonawcą M. N. przy zadaniu pod nazwą „Odtworzenie drogi dojazdowej do stacji dystrybucji popiołu na terenie Elektrowni (...)”, z którym M. N. się rozliczył, nie oznacza braku podstaw do przypisania mu odpowiedzialności karnej za wyłudzenie przez M. N. pieniędzy od Elektrowni (...) w związku z wykonaniem tego zadania niezgodnie ze zleceniem, i zawyżeniem wartości wykonanych prac, albowiem J. S. (1) o tych nieprawidłowościach wiedział i był aktywnym uczestnikiem działań podjętych na szkodę pokrzywdzonego, uzyskując z tego tytułu dodatkowe środki finansowe dla siebie,

odpowiedzialność oskarżonego J. S. (1) za czyn, przypisany mu w punkcie 10 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, co do wypełnienia przez oskarżonego swoim zachowaniem znamion czynu z art. 286 § 1 k.k., wynika z działania tego oskarżonego wspólnie i w porozumieniu z oskarżonym M. N. oraz oskarżonym J. P.,

oparta jest zatem na współsprawstwie w popełnieniu czynu zabronionego,

Sąd Okręgowy bardzo szczegółowo przedstawił okoliczności uzasadniające taką ocenę zachowań oskarżonego J. S. (1) i dokonał prawidłowej oceny dowodów, zasadnie odmawiając wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonych zaprzeczających doprowadzeniu pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wskutek wprowadzenia jego przedstawicieli w błąd co do zgodności wykonanych prac ze zleceniem i ich wartością, i z oceną materiału dowodowego przez Sąd I instancji, Sąd Apelacyjny całkowicie się zgadza, przyjmując ją za swoją,

nie ma żadnych wątpliwości, że zawyżona została już wartość tego zadania przez J. P., a kiedy wybrano ofertę firmy (...), zbieżną z tą wyceną, i w toku realizacji zlecenia zaszła konieczność zmiany sposoby wykonania części prac, nie wahali się żeby to zrobić, ze szkodą dla pokrzywdzonego, ponieważ wybrany przez nich sposób był o wiele tańszy, czego nie odnotowali w dokumentach tego zadania, a po zakończeniu prac, M. N. wystawił fakturę na kwotę ze zlecenia, wiedząc, jak i pozostali oskarżeni, że wartość faktycznie wykonanych prac była o wiele niższa,

dlatego też przyjęcie przez Sąd I instancji, że oskarżeni J. S. (1), M. N. i J. P. działali, w tym zakresie, wspólnie i w porozumieniu, było prawidłowe, co powoduje, że każdy ze współdziałających odpowiada za całość działań podjętych w celu popełnienia przestępstwa objętego porozumieniem, w tym za zachowania pozostałych, i fakt, że fakturę do rozliczenia z pokrzywdzonym wystawił oskarżony M. N. nie uzasadnia, jak chce skarżący, braku podstaw do pociągnięcia, do odpowiedzialności karnej za czyn z art. 286 § 1 k.k., oskarżonego J. S. (1) (przypisany mu w punkcie 10 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku),

Sąd Apelacyjny uznał za bezzasadny również

zarzut 7 apelacji, ponieważ dokonana przez Sąd Okręgowy ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego, dotyczącego czynu przypisanego oskarżonemu J. S. (1) w punkcie 13 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku, z art. 286 § 1 k.k., była kompletna, w rozumieniu art. 410 k.p.k. i zgodna z zasadą swobodnej oceny dowodów z art. 7 k.p.k., albowiem miała oparcie w prawidłowo zebranym i ujawnionym materiale dowodowym, i była obiektywna, zgodna z logiką i doświadczeniem życiowym, i dlatego korzysta z ochrony art. 7 k.p.k.,

Sąd Okręgowy bardzo szczegółowo przedstawił okoliczności uzasadniające taką ocenę zachowań oskarżonego J. S. (1) i dokonał prawidłowej oceny dowodów, zasadnie odmawiając wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonych zaprzeczającym doprowadzeniu pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem wskutek wprowadzenia jego przedstawicieli w błąd co do zakresu wykonanych prac, i ich zgodności ze zleceniem, w efekcie zawyżając ich wartość, i Sąd Apelacyjny w pełni zgadza się z tą oceną, przyjmując ją za swoją,

zdaniem Sądu Odwoławczego nie ma żadnych wątpliwości, że przedmiar robót na parkingu po stronie prawej został zawyżony przez oskarżonego J. P. co bezpośrednio wpłynęło na wartość zadania pod nazwą „Przebudowa parkingu wzdłuż drogi dojazdowej do bramy nr (...) Elektrowni (...)”, i w efekcie kwotę rozliczenia zadania zawartą w fakturze wystawionej przez oskarżonego J. S. (1) dla pokrzywdzonego, która była wyższa od należnej, z tytułu faktycznie wykonanych przy tym zadaniu prac,

oskarżony J. S. (1) z premedytacją wykorzystał błąd w jakim tkwił zleceniodawca, doprowadzając pokrzywdzonego do niekorzystnego rozporządzenia mieniem,

dla oceny trafności rozstrzygnięcia Sądu I instancji, w analizowanym przypadku, kluczowe jest ustalenie, że umowa na wykonanie ww. zadania o wartości 224.608,05 zł netto, opierała się na przedmiarze prac wykonanym przez oskarżonego J. P., i była to kwota, którą zleceniodawca zgodził się zapłacić za roboty obejmujące powierzchnię 830,50 m

2, podczas gdy faktycznie wykonane zostały prace na powierzchni 617,02 m

2, i nie dokonano korekty wartości zadania pomimo istotnej różnicy w powierzchni, między tą wynikającą z przedmiaru, a rzeczywistą, na której firma oskarżonego J. S. (1), wykonywała roboty,

gdyby takiej korekty dokonano można by mówić o pierwotnym błędzie oskarżonego J. P.,

natomiast w sytuacji kiedy ww. powierzchni z przedmiaru nie skorygowano, zasadne jest stwierdzenie, że było to świadome działanie, współdziałających ze sobą oskarżonych J. P. i J. S. (1), którego celem było wprowadzenie w błąd pokrzywdzonego co do faktycznego zakresu prac i ich rzeczywistej wartości- przez ich zawyżenie,

wzgląd na zasady doświadczenia życiowego

[…]